Визначний правознавець, який систематизував перший кодекс українського права

Кістяківський Олександр Федорович [14(26) березня 1833 р., с. Городище, тепер Бахмацького району Чернігівської області — 13(25) січня 1885 р., м. Київ] — український правознавець, історик, археограф і громадський діяч, доктор кримінального права з 1868 р., професор з 1869 р....

Ausführliche Beschreibung

Gespeichert in:

Bibliographische Detailangaben
Datum:	2009
Format:	Artikel
Sprache:	Ukrainian
Veröffentlicht:	Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України 2009
Schriftenreihe:	Право України
Schlagworte:	Визнані юристи України
Online Zugang:	http://dspace.nbuv.gov.ua/handle/123456789/28706
Tags:	Tag hinzufügen Keine Tags, Fügen Sie den ersten Tag hinzu!
Назва журналу:	Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine
Zitieren:	Визначний правознавець, який систематизував перший кодекс українського права // Право України. — 2009. — № 10. — С. 261-162. — укр.

Institution

Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine

id	irk-123456789-28706
record_format	dspace
spelling	irk-123456789-287062011-11-17T12:20:26Z Визначний правознавець, який систематизував перший кодекс українського права Визнані юристи України Кістяківський Олександр Федорович [14(26) березня 1833 р., с. Городище, тепер Бахмацького району Чернігівської області — 13(25) січня 1885 р., м. Київ] — український правознавець, історик, археограф і громадський діяч, доктор кримінального права з 1868 р., професор з 1869 р. 2009 Article Визначний правознавець, який систематизував перший кодекс українського права // Право України. — 2009. — № 10. — С. 261-162. — укр. 0132-1331 http://dspace.nbuv.gov.ua/handle/123456789/28706 uk Право України Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України
institution	Digital Library of Periodicals of National Academy of Sciences of Ukraine
collection	DSpace DC
language	Ukrainian
topic	Визнані юристи України Визнані юристи України
spellingShingle	Визнані юристи України Визнані юристи України Визначний правознавець, який систематизував перший кодекс українського права Право України
description	Кістяківський Олександр Федорович [14(26) березня 1833 р., с. Городище, тепер Бахмацького району Чернігівської області — 13(25) січня 1885 р., м. Київ] — український правознавець, історик, археограф і громадський діяч, доктор кримінального права з 1868 р., професор з 1869 р.
format	Article
title	Визначний правознавець, який систематизував перший кодекс українського права
title_short	Визначний правознавець, який систематизував перший кодекс українського права
title_full	Визначний правознавець, який систематизував перший кодекс українського права
title_fullStr	Визначний правознавець, який систематизував перший кодекс українського права
title_full_unstemmed	Визначний правознавець, який систематизував перший кодекс українського права
title_sort	визначний правознавець, який систематизував перший кодекс українського права
publisher	Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України
publishDate	2009
topic_facet	Визнані юристи України
url	http://dspace.nbuv.gov.ua/handle/123456789/28706
citation_txt	Визначний правознавець, який систематизував перший кодекс українського права // Право України. — 2009. — № 10. — С. 261-162. — укр.
series	Право України
first_indexed	2025-07-03T08:49:47Z
last_indexed	2025-07-03T08:49:47Z
_version_	1836615035213840384
fulltext	161• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ОСОБЛИВОСТІ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ТРУДОВОЇ ПРАВОСУБ’ЄКТНОСТІ У ПЕРІОД НЕЗАЛЕЖНОСТІ… ності до демократичної, ринкової мо% делі та з огляду на це — удосконален% ням правового регулювання конструк% тивних елементів трудової право% суб’єктності основних учасників тру% дових відносин; 2) посиленням ролі трудових прав та соціально%трудових гарантій, удосконаленням підвищеної матеріальної відповідальності у конст% рукції трудової правосуб’єктності працівника; 3) розширенням трудових прав, обов’язків роботодавця, а також удосконаленням понесення ним ма% теріальної відповідальності; 4) поси% ленням трудових повноважень трудо% вого колективу та професійної спілки у взаємовідносинах із роботодавцем, а також іншими суб’єктами соціального партнерства; 5) чітким закріпленням правосуб’єктності органів, які здійс% нюють нагляд та контроль у сфері праці, а також покликані вирішувати трудові спори; 6) посиленням ролі тру% дового договору (контракту), а також колективних договорів (угод) у право% вому регулюванні трудової право% суб’єктності. Сформована протягом цього періо% ду національна модель трудової пра% восуб’єктності ґрунтувалась на таких засадах: домінування політико%ідео% логічних чинників над правовими та соціально%економічними у визначенні сутності та змісту трудової право% суб’єктності; поступове розширення договірного регулювання трудової правосуб’єктності; поступове розши% рення трудових прав та розширення трудових повноважень у конструкції трудової правосуб’єктності. ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ 1. Декларація про державний суверенітет України, прийнята Верховною Радою України 16 липня 1990 р. // Відомості Верховної Ради України. — 1990. — № 31. — Ст. 429. 2. Акт проголошення незалежності України від 24 серпня 1991 р. // Відомості Верховної Ради України. — 1991. — № 38. — Ст. 502. 3. Геращенко Л. П. Правове регулювання відпусток за законодавством України : автореф. дис. ... канд. юрид. наук ; Київ. нац. ун$т ім. Т. Шевченка. — К., 2002. — 21 с. 4. Циганчук Н. А. Професійні спілки як суб’єкти трудового права : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.05 ; Нац. ун$т внутр. справ. — Х., 2004. — 20 с. 5. Про внесення змін і доповнень до Кодексу законів про працю Української РСР при переході республіки до ринкової економіки : Закон Української РСР від 20 березня 1991 р. № 871$XII // Відомості Верховної Ради. — 1991. — № 23. — Ст. 267. 6. Прокопенко В. І. Трудове право України : підруч. — 2$ге вид., стер. — Х., 2000. — 480 с. 7. Про внесення змін і доповнень, що стосуються розгляду індивідуальних трудових спорів, до Ко$ дексу законів про працю Української РСР та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів : Закон України від 18 лютого 1992 р. № 2134$XII // Відомості Верховної Ради України. — 1992. — № 22. — Ст. 302. 8. Про внесення змін до Кодексу законів про працю України у зв’язку з встановленням 40$годин$ ного робочого тижня : Закон України від 17 листопада 1993 р. № 2610$XII // Відомості Верхов$ ної Ради України. — 1993. — № 47. — Ст. 435. 9. Про внесення змін і доповнень до Кодексу законів про працю України : Закон України від 5 лип$ ня 1995 р. № 263/95$ВР // Відомості Верховної Ради України. — 1995. — № 28. — Ст. 204. 10. Про власність : Закон Української РСР від 7 лютого 1991 р. № 697$XII // Відомості Верховної Ради. — 1991. — № 20. — Ст. 249. 11. Про підприємництво : Закон Української РСР від 7 лютого 1991 р. № 698$XII // Відомості Вер$ ховної Ради. — 1991. — № 14. — Ст. 168. 12. Про підприємства в Україні : Закон Української РСР від 27 березня 1991 р. № 887$XII // Відо$ мості Верховної Ради України. — 1991. — № 24. — Ст. 272. 13. Про охорону праці : Закон України від 14 жовтня 1992 р. № 2694$XII // Відомості Верховної Ради. — 1992. — № 49. — Ст. 668. 14. Про оплату праці : Декрет Кабінету Міністрів України від 31 грудня 1992 р. № 23$92 // Відомості Верховної Ради України. — 1993. — № 11. — Ст. 93. 15. Про оплату праці : Закон України від 24 березня 1995 р. № 108/95$ВР // Відомості Верховної Ради України. — 1995. — № 17. — Ст. 121. 16. Про колективні договори і угоди : Закон України від 1 липня 1993 р. №3356$XII // Відомості Вер$ ховної Ради України. — 1993. — № 36. — Ст. 361. 162 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • © С. Гонгало, 2009 Криміналістичне документознав% ство — це галузь криміналістич% ної техніки, в якій вивчаються основи письма та почерку, полігра% фічного друку, технології виготовлен% ня документів, печаток і штампів та способи їх підробки, розробляються наукові основи виявлення, експертно% го дослідження й використання інформації, що міститься в докумен% тах, при організації розслідування загалом, а також при провадженні кон% кретних слідчих дій і оперативно%роз% шукових заходів [11, 12]. Особливе й досить вагоме місце в криміналістичному документознавст% ві належить техніко%криміналістично% му дослідженню документів, яке здійснюється в рамках судово%техніч% ної експертизи документів (СТЕД) — одному з найпоширеніших видів судо% вих криміналістичних експертиз. Техніко%криміналістична експерти% за документів (ТКЕД) є одним із складних видів експертиз. Це зумов% лено перш за все великою кількістю завдань, що вирішуються в процесі та% ких досліджень, а також різноманіт% ністю об’єктів, що надходять на екс% пертизу, та складністю їх дослідження. З урахуванням загального поняття об’єкта дослідження та завдань, як правило, і дається визначення техні% ко%криміналістичного дослідження документів. Техніко%криміналістичне дослі% дження документів — це галузь кримі% налістичного документознавства, що вивчає: технологію виготовлення до% кументів і використовувані при цьому матеріали, засоби та речовини; спосо% би їх підробки й використовувані при цьому матеріали, засоби та речовини; ознаки, що притаманні їх виготовлен% ню та підробці; методики їх дослі% дження з метою використання отри% маної інформації при розкритті та розслідуванні злочинів [11, 127]. Важливе значення при призначенні експертизи відіграє знання її предме% та. Поняття предмета експертизи є по% няттям родовим для всіх експертиз. Предмет конкретного виду експерти% зи — поняття видове і поняття предме% Судова експертиза СУЧАСНІ МОЖЛИВОСТІ СУДОВОЇ ТЕХНІКО�КРИМІНАЛІСТИЧНОЇ ЕКСПЕРТИЗИ ДОКУМЕНТІВ ТА ПЕРСПЕКТИВИ ЇЇ РОЗВИТКУ С. ГОНГАЛО викладач кафедри правосуддя та кримінально�правових дисциплін (Національний університет «Острозька академія») 163• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • СУЧАСНІ МОЖЛИВОСТІ СУДОВОЇ ТЕХНІКО�КРИМІНАЛІСТИЧНОЇ ЕКСПЕРТИЗИ ДОКУМЕНТІВ… та конкретної експертизи — поняття конкретне [1, 73]. У спеціальній літе% ратурі поняттю предмета експертизи приділяється багато уваги, але автори трактують його по%різному (В. Лиси% ченко, О. Шляхов, Ю. Корухов, О. Россинська, Ю. Орлов, M. Селіва% нов, Г. Надгорний, В. Арсеньєв, Р. Бєл% кін, Т. Авер’янова, М. Сегай, В. Стрин% жа, Г. Прохоров%Лукін та ін). Біль% шість авторів вважають, що предме% том експертизи є факти, обставини (фактичні дані), що встановлюються шляхом проведення експертизи на ос% нові спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва чи ремесла і дослі% дження матеріалів кримінальної або цивільної справи [1, 73–78]. Предмет експертизи — це ті обста% вини, що можуть бути з’ясовані в процесі експертного дослідження, фактичні дані, які встановлюються на основі спеціальних знань та дослі% дження матеріалів справи. Предмет експертизи визначається питаннями, поставленими перед експертом слід% чим або судом [15, 112]. Н. Єгоров вка% зує, що предмет експертизи — це го% ловне, але не єдине, що відрізняє один вид судової експертизи від другого. Предмет судової експертизи визначає цілі експертного дослідження [7, 219; 6, 36]. Т. Авер’янова пропонує вважати предметом експертизи встановлення фактів (фактичних даних), суджень про факти, що мають значення для кримінальної, цивільної, арбітражної справи або справ про адміністративні правопорушення, шляхом досліджен% ня об’єктів експертизи, які є мате% ріальними носіями інформації про подію, що відбулась [1, 132]. Автори посібника «Судова експертиза: норма% тивно%правове регулювання та науко% ві коментарі» пропонують таке визна% чення: під предметом експертизи слід розуміти фактичні дані та обставини справи про властивості, стани об’єктів, загальну родову (групову) належність або конкретні об’єкти, індивідуальні ознаки будь%чого (речі, речової обста% новки, речовини, знаряддя, транспорт% ного засобу, ділянки місцевості тощо) або конкретної особи, а також про причини події, механізм та умови слідоутворення, що пізнаються шля% хом використання спеціальних знань із різних галузей знань науки, техніки, мистецтва тощо, певними засобами (методами) при дослідженні мате% ріальних та матеріалізованих носіїв інформації з метою вирішення діагно% стичних, ситуаційних та ідентифіка% ційних завдань судової експертизи [14, 132]. Предмет судово%технічної експер% тизи документів становлять факти, що мають значення для кримінальної чи цивільної справи, пов’язані з виготов% ленням документів, ототожненням матеріалів документів і засобів їх виготовлення, що встановлюються на основі спеціальних знань у галузі тех% ніко%криміналістичного дослідження документів і в передбачуваному зако% ном порядку. Спеціальні знання при цьому ґрунтуються на даних кримі% налістичної техніки, фізико%техніч% них, хімічних і технологічних наук [12, 75]. Схоже визначення предмета дають О. Воробей, I. Мельников, О. Волошин [3, 17]. Деякі автори пред% мет техніко%криміналістичної експер% тизи документів окреслюють сукуп% ністю різноманітної інформації, що відображається в документах при їх ви% готовленні, використанні та незаконно% му втручанні в їхній зміст [11, 127]. Ті розбіжності, що існують віднос% но поняття предмета судової експер% тизи, Т. Авер’янова пояснює тим, що одні автори розглядають предмет екс% пертизи з точки зору практичної 164 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • С. Гонгало діяльності, другі — в науковому аспек% ті [1, 76]. І з цим не можна не погоди% тись. Різноманітність документів за фі% зичними носіями, способами кодуван% ня та відображення інформації, спосо% бами навмисного втручання в їхній зміст, навмисного й ненавмисного знищення інформації визначають не% обхідність розроблення наукових положень криміналістичного доку% ментознавства за певною системою. Криміналістичне документознавст% во як галузь криміналістичної техні% ки — це система знань, яка містить [11, 12, 13]: загальні положення кримі% налістичного документознавства; кри% міналістичне дослідження рукописів; криміналістичне дослідження рукопис% них текстів; техніко%криміналістичне дослідження документів. Найбільший за обсягом є розділ «Техніко%криміналістичне досліджен% ня документів». У ньому розглядають% ся питання щодо технологій виготов% лення документів, їхніх захисних влас% тивостей, особливості носіїв інформа% ції та способів її відображення й коду% вання, способів поліграфічного друку печаток і штампів, способів їх підробки й ознак такої підробки, особливостей техніко%криміналістичного досліджен% ня підписів, пластикових карток, гро% шей тощо. Усі розділи системи тісно пов’язані між собою. Це передусім зумовлено потребами практики розкриття та розслідування злочинів, особливостя% ми структури більшості документів, що доволі часто потребує комплексно% го їх дослідження [11, 13]. Досягнення науково%технічного прогресу, суттєво впливаючи на роз% виток інформаційних технологій, постійно розширюють перелік носіїв інформації, способів її кодування та відображення, що у свою чергу ста% вить завдання розроблення спеціаль% них методик роботи з ними в разі зло% чинного втручання в їхній зміст. Ще в 1987 р. М. Сегай, розмірковуючи з цього приводу, зазначив: «Судове до% кументознавство у широкому значенні охоплює як традиційні види судово% експертних знань (приміром, судове почеркознавство, судово%технічне дослідження документів), так і ті, що вперше формуються (судове авто% рознавство, судову фототехніку, судо% ву акустику) та відповідні їм види судових експертиз, які досліджують не тільки паперові, але й кіно%, фото% й фонодокументи» [11, 14]. Основні питання, що вивчаються за допомогою технічної експертизи доку% ментів, за характером поділяються на ідентифікаційні та неідентифікаційні. До першої групи питань належать: 1. Ідентифікація конкретних пред% метів за їх матеріально фіксованим відображеннями (літер друкарських машин, штампів, печаток, компо% стерів, матриць касових апаратів, друкуючих форм, пишучих приладів, фоторецепторів розмножувальних ма% шин тощо). 2. Встановлення осіб, які виготовили документ. 3. Ідентифіка% ція документа за його частинами (частиною). До другої групи належать такі завдання: 1. Встановлення способу виготовлення документа або його ча% стин, при цьому виявляють: спосіб виготовлення бланку; чи використо% вувався для виготовлення документа завчасно надрукований бланк; чи ви% користовувався для виготовлення (складання) документа частина іншо% го документа (з підписом або іншими реквізитами); спосіб нанесення тексту, підписів тощо. 2. Встановлення факту зміни попереднього змісту: викори% стання хімічних реактивів; видалення частини тексту за допомогою підчист% 165• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • СУЧАСНІ МОЖЛИВОСТІ СУДОВОЇ ТЕХНІКО�КРИМІНАЛІСТИЧНОЇ ЕКСПЕРТИЗИ ДОКУМЕНТІВ… ки; дописуванням (додруковуванням), переклеюванням або вклеюванням ок% ремих фрагментів. 3. Виявлення сла% бовидимих або невидимих записів: утворених у результаті знебарвлення під дією хімічних реактивів, кисню то% що; знищення механічним шляхом; за% литих, закреслених (заштрихованих); незабарвлених, вдавлених; таких, що відобразились на копіювальному папері тощо. 4. Встановлення часу (абсолютного або відносного) виго% товлення документа або його частин. 5. Встановлення природи речовини: травлячих чи змиваючих; фарбуючих; клеючих (органічного чи неорганічно% го походження). 6. Встановлення ро% дової належності матеріалів докумен% та (чорнил, паст для кулькових ручок, паперу тощо). 7. Встановлення єдино% го джерела походження документів (за місцем та умовами зберігання). У криміналістичній практиці трапляються також класифікаційні завдання, коли важливо (особливо на початковій стадії розслідування) вста% новити клас, тип, марку копіювально% множильного апарата, матеріалу доку% мента тощо. Під об’єктом дослідження будь%якої судової експертизи розуміють джерело даних, за яким встановлюють певні факти, що цікавлять слідство. Тобто — це носії інформації, що піддаються дослідженню [7, 219]. Основну частину досліджуваних об’єктів техніко%кримі% налістичної експертизи становлять до% кументи. До них належать: відомості, накладні, посвідчення особи, чеки, гроші, платіжні документи тощо. Ефективність роботи з документа% ми при розслідуванні злочинів дослі% джуваної категорії залежить від фак% торів об’єктивного (фізичний стан документа, його інформативність, зв’язок з іншими документами) та суб’єктивного (рівень сприйняття слідчого, ступінь володіння методи% кою розслідування, знання обставин і матеріалів справи, добір відповідних спеціалістів) характеру. Усі техніко%криміналістичні дослі% дження документів можна поділити на дві групи: дослідження матеріалів до% кументів і дослідження їхніх рекві% зитів. Безсумнівно, йдеться про дві взаємопов’язані частини документа. Крім цього, необхідно пам’ятати, що будь%який реквізит документа, справ% жнього чи підробленого, є носієм інформації про ті засоби й барвники, що використовувалися для його ство% рення. Вона може бути використана для вирішення ряду завдань як діагно% стичного характеру, так й ідентифі% каційного [11, 128]. Н. Соклакова та В. Хрустальов вка% зують, що питання, які виникають у судовій практиці, визначають прове% дення трьох видів техніко%криміна% лістичних експертиз документів: реквізитів документів (фотознімків, надписів, підписів); відтисків друкую% чих форм (відтисків печаток та штампів, текстів, виконаних знакосин% тезуючими пристроями тощо); матеріалів документів [13, 7]. Д. Мир% ський та О. Сахарова виділяють їх як три основні групи власних об’єктів СТЕД [3, 19]. Дослідження матеріалів документів у рамках техніко%криміна% лістичної експертизи документів є спеціальним завданням, яке зазвичай вирішується шляхом комплексного використання досягнень природни% чих, технічних наук та різноманітних галузей криміналістичних експертиз інших видів (трасологічної, матеріа% лів, речовин та виробів). Водночас ТКЕД є експертизою, комплексною за своєю природою, оскільки вирішення багатьох її завдань можливе лише при дослідженні і реквізитів, і матеріалів документів [13, 8]. 166 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • С. Гонгало Як зазначено вище, найбільш по% ширеними об’єктами судово%технічної експертизи документів є реквізити документа, матеріали документа та пристосування для виготовлення документа (обладнання, речовини та засоби, що використовуються при ви% готовленні документів) [3, 10, 11]. Повне криміналістичне досліджен% ня матеріалів документів є прерогати% вою експертів%матеріалознавців, однак і експерти, що проводять дослідження реквізитів документів, повинні во% лодіти певними знаннями, вміннями та навичками дослідження матеріалів документів [13, 8; 5]. Таке становище є природнім, оскільки часто виникає потреба у комплексному дослідженні документа за участю фахівців вузької спеціалізації, кожний із яких дослі% джує свій об’єкт і формує щодо нього висновок. Для формування загального висновку потрібно, щоб кожний із цих експертів мав хоча б основні знання із суміжних галузей. Ця обставина не обов’язково означає досконале знання кожним експертом об’єктів та методів дослідження іншої галузі знань. Екс% перти, що здійснюють переважно дослідження реквізитів документів, повинні вміти проводити попереднє дослідження і матеріалів документів, що не вимагають серйозної природни% чо%наукової підготовки та викори% стання складного аналітичного облад% нання. Таке попереднє дослідження зводиться до виявлення диференцію% ючих ознак порівнювальних матеріа% лів документів і в багатьох випадках дасть змогу експертам у рамках одно% особової експертизи встановлювати різне джерело походження матеріалів порівнюваних документів [13, 9]. Різноманітність об’єктів і багатоас% пектність завдань, які охоплюються техніко%криміналістичним досліджен% ням документів, і є тим критерієм, кот% рий переважно визначає загальну си% стему знань, належних до докумен% тознавства, та зміст і завдання кожної з його складових [11, 130]. Під завдан% ням розуміють поставлену експертом перед собою мету, зумовлену питання% ми, сформульованими слідчим (су% дом). Єдина класифікація завдань СТЕД відсутня, але видається більш доцільною їх класифікація за ступе% нем спільності, відповідно до якої завдання поділяються на основні (загальні), спеціальні та конкретні. Основні характеризують предмет роду експертизи, спеціальні — предмет ви% ду експертизи, що входить до певного роду, конкретні — безпосередньо питання, поставлене слідчим (судом) перед експертом [11, 26]. До основних (загальних) завдань СТЕД належать: 1) визначення спосо% бу виготовлення документа; 2) вста% новлення факту і способу зміни змісту документа; 3) відновлення погано ви% димих і невидимих записів; 4) віднов% лення первинного виду документа; 5) визначення часу виготовлення доку% мента; 6) ідентифікація знарядь, за% собів, обладнань і матеріалів, що засто% совувалися для виготовлення докумен% та, а також його виконавця; 7) визна% чення способу виготовлення (підроб% ки) паперових грошей; 8) визначення способу виготовлення (підробки) пла% стикових платіжних засобів. Слід зазначити, що визначені зав% дання не є чимось сталим. Ці завдання здатні змінюватися під впливом різно% манітних обставин, серед яких найваж% ливіше місце посідають досягнення науково%технічного прогресу та залу% чення цих досягнень до вдосконалення сучасного документообігу й техніко% криміналістичного дослідження доку% ментів. Кожне основне завдання об’єд% нує кілька спеціальних завдань, що визначають відповідний вид експерти% 167• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • СУЧАСНІ МОЖЛИВОСТІ СУДОВОЇ ТЕХНІКО�КРИМІНАЛІСТИЧНОЇ ЕКСПЕРТИЗИ ДОКУМЕНТІВ… зи. Конкретні завдання випливають безпосередньо з тих запитань, що став% ляться перед експертом, виходячи з об’єкта (об’єктів) дослідження. В експертній практиці часто дово% диться досліджувати матеріали доку% ментів. Криміналістичне дослідження матеріалів документів, незалежно від роду завдань, що вирішуються (діаг% ностичні чи ідентифікаційні), завжди є складним багатоступінчастим проце% сом. Складність дослідження власти% востей матеріалів документів зумовле% на тим, що вони є багатокомпонентни% ми сумішами (наприклад, до складу матеріалів письма входять барвники, згущувачі, розчинники тощо), окремі компоненти яких володіють різними хімічними властивостями; в складі ма% теріалів документів завжди є речови% ни%домішки, наявність яких не врахо% вується встановленими рецептурами (які вносяться в процесі виготовлення матеріалів документа); в процесі існу% вання матеріалу в його складі також відбуваються зміни, що зумовлено впливом на нього оточуючого середо% вища [13, 12]. На сьогодні велика кількість об’єк% тів, що надходять на дослідження до експертних установ, становлять доку% менти, виготовлені з використанням комп’ютерної техніки і новітніх техно% логій, які є новим видом експертних досліджень. Цей процес розпочався наприкінці 60%х — на початку 70%х ро% ків і успішно використовується в слідчо%судовій практиці із середини 90%х років минулого століття. У науковій літературі певні автори [9] до таких об’єктів оперують понят% тям «машинограми». Такі документи створюються з використанням певно% го комплексу технічних засобів, до якого належать комп’ютер, принтер або інший знакосинтезуючий прист% рій. У літературі такий набір техніч% них засобів називають «технічні засо% би виготовлення документів» [5]. Го% ворячи про ТКЕД, ми говоримо як про документ на паперовому або іншому твердому носії, так і про технічні засо% би виготовлення документів (папір, барвники, друкуючі пристрої тощо). Деякі автори, зокрема А. Гортинський, включає в поняття «технічні засоби виготовлення документів» весь програмно%апаратний комплекс, що використовується при виготовленні документа, але не відносить комп’ю% тер до об’єкта ТКЕД. Комп’ютер — ба% гатофункціональний пристрій і не призначений лише для друку доку% ментів [5], тому він має бути дослідже% ний у рамках комп’ютерно%технічної експертизи документів. Відповідно до Закону України «Про електронні документи та елек% тронний документообіг» електронний документ є оригіналом, незалежно від того, де він знаходиться, а паперовий документ може бути як його твердою (паперовою) копією, так і оригіналом. Тобто електронний документ на ком% п’ютері можна вважати вихідною фор% мою для друку, але з особливими вла% стивостями [9]. В цьому разі не можна застосувати такі підходи, які викори% стовують при діагностичному та іден% тифікаційному дослідженні полігра% фічних форм, кліше печаток та штам% пів. Кінцевий вигляд документа на па% перовому носієві залежить також від програмного забезпечення комп’ютера та принтера, які використовуються при роздрукові документа. Завданням експертного досліджен% ня документів, виготовлених з вико% ристанням принтера, є діагностика та ідентифікація принтера. Деякі автори вважають, що до таких завдань слід віднести також діагностику програм% ного забезпечення комп’ютера, що 168 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • С. Гонгало керує роботою принтера в момент ви% готовлення документа [5]. Розглянута експертиза є комплекс% ною, оскільки для вирішення деяких питань у процесі дослідження об’єктів необхідно застосовувати методики, за% сновані на знаннях криміналістики, сучасної поліграфії, матеріалознавст% ва, інформатики, кібернетики й ней% робіоніки. Проблематиці комплексно% го дослідження документів на елек% тронних носіях та їх машинограм (паперовим копіям) присв’ятили свої праці цілий ряд українських та зару% біжних науковців. А. Гортинський вважає, що мета, яка ставиться при призначені ком% плексних експертиз, — встановлення джерела походження досліджуваного документа та вихід на суб’єктів, що ма% ли доступ до апаратно%програмного комплексу підготовки документів [5]. Також він зазначає, що при визначенні об’єкта враховується природа слідів та межі компетенції експерта [5]. Щодо безпосередніх об’єктів дослідження ТКЕД та комп’ютерно%технічної екс% пертизи документів, то вони є різни% ми. В ТКЕД вивчаються властивості знакосинтезуючих механізмів та про% грамного забезпечення принтера, в другому — властивості та стан комп’ю% тера. В цілому обидві експертизи бу% дуть вивчати систему властивостей всього апаратно%програмного ком% плексу, що використовувався при ви% готовленні документа (комп’ютер та принтер і їх програмне забезпечення) і, звісно ж, сам документ, його паперо% ва копія. Встановлені в результаті та% кого дослідження системні зв’язки об’єднують властивості, що досліджу% ються експертами різних спеціально% стей, в одне ціле, в результаті чого можливий синтетичний висновок, що характеризує в цілому обставини скоєння злочину. В цьому разі слідо% сприймаючим об’єктом є документ на паперовому носії, а слідоутворюючи% ми об’єктами є комп’ютер та прин% тер — компоненти апаратно%програм% ного комплексу. Тому родовим об’єк% том такої комплексної експертизи є друкований документ [5], вважає А. Гортинський. У рамках комплексної експертизи можливе вирішення і зворотного завдання, коли потрібно встановити, чи не було використано реквізити з паперового документа для створення електронного документа. Таке викори% стання може бути як повне, коли весь документ сканують і переводять його в електронний формат pdf або RTF, Word тощо, або лише його частини, — печатка, підпис, кутовий штамп та ін. Підсумовуючи викладене, доходи% мо висновку, що на сучасному етапі техніко%криміналістична експертиза документів здатна вирішувати цілий комплекс нових завдань, які ставлять перед нею судова та слідча практика. Більшість досліджень має комплекс% ний характер і вирішується в рамках комплексних експертиз, що вимагає від експертів знань у галузях інших наук. Такі знання не обов’язково по% винні бути ґрунтовними, вони мають забезпечити належний рівень співпра% ці експертів для прийняття (форму% вання) спільного висновку. У зв’язку з появою нових об’єктів техніко%криміналістичного досліджен% ня необхідно удосконалення існуючих експертних методик та розроблення новітніх методик дослідження нетра% диційних об’єктів, таких як електронні документи. 169• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • СУЧАСНІ МОЖЛИВОСТІ СУДОВОЇ ТЕХНІКО�КРИМІНАЛІСТИЧНОЇ ЕКСПЕРТИЗИ ДОКУМЕНТІВ… ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ 1. Аверьянова Т. В. Судебная экспертиза. Курс общей теории / Т. В. Аверьянова. — М., 2007. — 480 с. 2. Аверьянова Т. В., Белкин Р. С., Корухов Ю. Г., Россинская Е. Р. Криминалистика : учеб. для вузов / под ред. Р. С. Белкина. — М., 1999. 3. Воробей О. В., Мельников I. M., Волошин О. Г. Техніко$криміналістичне дослідження документів : навч.$метод. посіб. — К., 2008. — 304 с. 4. Великий тлумачний словник сучасної української мови / уклад. і голов. ред. В. Т. Бусел. — К.; Ірпінь, 2004. — 1440 с. 5. Гортинский А. В. К вопросу о комплексной экспертизе документов, изготовленных в сфере ком$ пьютерных технологий // Информатика в судебной экспертизе : сб. тр. — Саратов, 2003. — С. 25–34 // http: // sartraccc.sgap.ru/i.php?oper=read file&filename=Pub/grt(19$08$05) 6. Гришина Е. П. Достоверность доказательств и способы ее обеспечения в уголовном процессе : дис. … канд. юрид. наук / Е. П. Гришина. — М., 1996. 7. Егоров Н. Н. Вещественные доказательства : уголовно$процессуальный и криминалистический аспекты. — М., 2007. — 304 с. 8. Зинин А. М., Майлис Н. П. Судебная экспертиза : учеб. — М., 2002. 9. Иванов Н. Экспертизы документов на машинных носителях и машинограмм // Законность. — 2005. — № 8 // http: // www.lawmix.ru/comm.php?id=510 10. Клименко Н. І. Судова експертологія : курс лекцій : навч. посіб. для студ. юрид. спец. вищ. навч. закл. — К., 2007. — 528 с. 11. Криміналістичне документознавство : практ. посіб. / В. В. Бірюков, В. В. Коваленко, Т. П. Бірю$ кова, К. М. Ковальов ; за заг. ред. В. В. Бірюкова. — К., 2007. — 332 с. 12. Назначение и производство криминалистических экспертиз (пособие для следователей и судей). — М., 1976. 13. Соклакова Н. А., Хрусталев В. Н. Криминалистическое исследование материалов документов. — 2$е изд. — СПб., 2005. — 176 с. 14. Судова експертиза : нормативно$правове регулювання та наукові коментарі : навч.$довід. посіб. — X., 2004. — 448 с. 15. Шепітько В. Ю. Довідник слідчого. — К., 2003. — 208 с. Вийшов друком навчальний посібник: Клименко Н. І. Судова експертологія : курс лекцій : навч. посіб. для студ. юрид. спец. вищ. навч. закл. — К. : Видавничий Дім «Ін Юре», 2007. — 528 с. У курсі лекцій викладено 15 лекцій з концептуальних основ судової екс$ пертології: проблеми становлення науки, її загальна теорія, правові, методо$ логічні і науково$методичні основи. У додатках наведено науково$практичний коментар до Закону України «Про судову експертизу», положення Конституції і кодексів України, норма$ тивно$правові акти галузей права, судової експертизи. Курс лекцій розраховано на студентів, аспірантів і викладачів юридич$ них закладів освіти, а також працівників правоохоронних органів. Замовляйте видання за телефонами: (44) 537�51�20, 537�51�21 або електронною поштою sales@inyure.kiev.ua http://shop.inyure.kiev.ua 170 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • © П. Хряпінський, 2009 Під ефективністю кримінально% правових норм зазвичай ро% зуміють співвідношення між фактичним результатом дії норми пра% ва і тими соціальними цілями, для до% сягнення яких ці норми приймались [1, 37–38; 2, 76–77]. Ефективність дії норм кримінального законодавства є основним виміром, який відображає існуючий баланс між кримінально% правовим регулюванням та свободою особистості на загальносоціальному та індивідуальному рівнях. Вона дає змо% гу безпосередньо визначити, в якій мірі правомірна, законослухняна по% ведінка стає елементом ціннісних на% станов та орієнтацій. Встановлення критеріїв ефективності кримінально% правових норм є найважливішою передумовою вдосконалення законо% творення і правозастосування, збага% чує загальну характеристику кримі% нально%правових норм аналізом соціального, правового, психологічно% го, виховного та інших аспектів впли% ву на особистість, сприяє розробці ґрунтовних та виважених пропозицій щодо найближчого впровадження та прогнозування перспектив і напрямів розвитку кримінального законодавства. Основним соціальним призначен% ням, цілями впровадження заохочу% вальних норм у кримінальне законо% давство більшість дослідників визна% ють: а) стимулювання до правомірної, соціально%корисної поведінки в сфері кримінально%правового регулювання (стимулююча, мотиваційна функція); б) відновлення порушених, вчиненням злочину або суспільно%небезпечним діянням, суспільних відносин, що є об’єктом кримінально%правової охоро% ни (відновлювальна, компенсаційна функція); в) виключення, унеможлив% лення вчинення нових умисних та нео% бережних злочинів (попереджувальна, профілактична функція); г) вплив на індивідуальну і групову правосві% домість, що формує в суспільстві тезу про кримінальне законодавство, яке не лише карає винних у вчиненні злочинів осіб, а й заохочує протидію Пропозиції до законодавства ЕФЕКТИВНІСТЬ ЗАОХОЧУВАЛЬНИХ КРИМІНАЛЬНО�ПРАВОВИХ НОРМ: ДЕЯКІ ПРОПОЗИЦІЇ ЩОДО ВДОСКОНАЛЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА П. ХРЯПІНСЬКИЙ професор кафедри кримінального права (Запорізький національний університет) 171• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ЕФЕКТИВНІСТЬ ЗАОХОЧУВАЛЬНИХ КРИМІНАЛЬНО�ПРАВОВИХ НОРМ: ДЕЯКІ ПРОПОЗИЦІЇ… злочинним проявам, спонукає винних у вчиненні злочинів спокутувати свою провину, а засуджених — до усвідомле% ного, самостійного «самовиправлен% ня» (виховна функція) [3, 72; 4, 36]. Фактичним результатом застосу% вання заохочувальних норм кримі% нального законодавства виступають судові рішення (постанови, ухвали, вироки) щодо визнання дій особи пра% вомірними при необхідній обороні (ст. 36 КК), затриманні особи, яка вчи% нила злочин (ст. 38 КК), виконанні спеціального завдання з попереджен% ня чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 43 КК) та інших обста% вин, що виключають злочинність діян% ня (судова статистика не наводиться), звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК), примиренням винного з потерпілим (ст. 46 КК), у зв’язку передачею особи на поруки (ст. 47 КК) та інші загальні та спе% ціальні види звільнення від кримі% нальної відповідальності. Так, у 2002 р. звільнено у зв’язку: із дійовим каяттям — 1 462 осіб; примиренням винного з потерпілим — 1 239 осіб; пе% редачею на поруки — 1 232 особи; у 2003 р. — з дійовим каяттям — 1,8 тис. (+23,8 %); з примиренням винного з потерпілим — 3,7 тис. (+25,4 %), із пе% редачею на поруки — 1,7 тис. (+35,3 %). В 2004 р. загалом звільнено від кримінальної відповідальності 10,4 тис. осіб, у 2005 р. — 11,9 тис. осіб (+14,1 %), в 2006 р. — 8,5 тис. осіб (%28,4 %), у 2007 р. — 10,9 тис. осіб (+27,6 %) [5]. З набуттям чинності Закону Украї% ни «Про внесення змін до Криміналь% ного та Кримінально%процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» від 15 квітня 2008 р. № 270%VI [6] дія звільнення у зв’язку з дійовим каят% тям, примиренням винного з потер% пілим та звільнення від відповідаль% ності неповнолітнього поширена та% кож на вчинені необережні злочини середньої тяжкості, тому в 2008 р. спостерігалось значне збільшення постанов (ухвал) про закриття кримі% нальних справ та звільнення осіб від кримінальної відповідальності. Втім застосування статей 45, 46, 47, 48 КК на практиці виявило суттєву ва% ду цих і інших загальних та спеціаль% них видів звільнення, які як передумо% ва звільнення передбачають вчинення того чи іншого злочину «вперше», та фактично допускає звільнення від кримінальної відповідальності однієї й тієї самої особи необмежену кількість разів. Це стало можливим у зв’язку з тим, що на законних підставах особою, яка вчинила злочин вперше, вва% жається така: 1) яка раніше взагалі не вчиняла будь%яких злочинів; 2) яка раніше вчинила злочин, судимість за який було знято або погашено в уста% новленому законом порядку; 3) яка вчинила новий злочин, після звільнен% ня її від кримінальної відповідальності, в порядку, передбаченому статтями 45, 46, 47, 48, 49, 86, 87, ч. 1 ст. 97, 106 КК [7, 128]. Неодноразове звільнення осо% би від кримінальної відповідальності не сприяє втіленню профілактичної й виховної функції зазначених заохочу% вальних норм, адже особа демонструє стійку схильність до повторного вчи% нення злочинів. Дивною постає мож% ливість особи фактично необмежену кількість разів бути прощеною держа% вою у вчиненні тотожних або різно% рідних злочинів. Крім потурання за% гальновизнаних принципів криміналь% ного права законності, особистої та невідворотної відповідальності, це по% ложення негативно впливає на «імідж» інституту звільнення від кримінальної відповідальності на фаховому і побуто% 172 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • П. Хряпінський вому рівнях. Тільки негативно сприй% меться потерпілими та іншими грома% дянами постанова (ухвала) суду, якою особа, що неодноразово незаконно за% володівала транспортними засобами, на підставах ч. 4 ст. 289 КК, також неод% норазово звільнялась від кримінальної відповідальності. Шляхів виходу із цієї ситуації про% понується декілька. Найефективні% шим вважаємо позицію В. Дуюнова і О. Дудорова, які пропонують обмежи% ти термін повторного звільнення від кримінальної відповідальності стро% ком давності притягнення до кримі% нальної відповідальності за раніше вчинений злочин, після набрання за% конної сили постанови (ухвали) суду про звільнення особи від криміналь% ної відповідальності за злочин відпо% відної тяжкості (підпункти 1–5 ч. 1 ст. 49 КК) [8, 343; 9, 499]. Строк дав% ності притягнення до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин, до закінчення перебігу якого той, хто вчинив відповідний злочин, не вправі претендувати на повторне поліпшення свого становища в поряд% ку кримінально%правового заохочен% ня, з одного боку, дійсно є досить тривалим і достатнім, щоб упевнитися у позитивних змінах особи звільнено% го, а з другого, — виваженим і ґрунтов% ним, щоб не застосовувати повторного заохочення до осіб, які не виправдали довіри держави і знову вчинили зло% чин. Загальноправовою підставою за% стосування інституту давності в кри% мінальному праві вважається істотне зменшення суспільної небезпечності вчиненого злочину внаслідок того, що сплив значний проміжок часу, а також втрата (повністю або значною мірою) суспільної небезпечності особи, яка тривалою законослухняною поведін% кою після вчинення злочину демонст% рує своє виправлення [10, 43–44]. Крім того, якщо керуватися цими по% ложеннями, то встановлення строку, протягом якого особа не може звільня% тися від кримінальної відповідаль% ності, фактично прирівнює за своїм правовим становищем винного до того, хто раніше взагалі не вчиняв ніякого злочину. Природнім виглядає диференційований підхід щодо стро% ків обмеження звільнення від кримі% нальної відповідальності, тривалість якого зумовлюється ступенем тяж% кості вчиненого злочину. Це положен% ня варто було б врахувати у ст. 44 Загальної частині КК, до якої ввести нову частину третю такої редакції: «Положення частини першої цієї стат% ті не поширюються на особу, яка після звільнення від кримінальної відпові% дальності протягом строків давності, встановлених у ч. 1 ст. 49 цього Кодек% су, вчинила новий злочин». Виокремлення у кримінальному за% коні спеціальної норми про звільнен% ня неповнолітніх від кримінальної відповідальності зумовлене особливо% стями фізіологічного, біологічного і психологічного розвитку неповноліт% нього, а також реалізацією принципів справедливості, гуманізму, економії заходів кримінальної репресії щодо неповнолітніх (ч. 1 ст. 97 КК). Аксіо% матичним є положення, що людина повинна досягти певного психофізич% ного та соціального розвитку, який на% дасть їй можливість усвідомлювати свою поведінку та керувати нею, а отже, відповідати за неї. Натомість декларативність і непослідовність віт% чизняного законодавця у підходах до звільнення неповнолітніх від кримі% нальної відповідальності щонайменше проявляється у такому: а) передумови звільнення неповнолітніх є ідентич% ними з передумовами звільнення сто% совно повнолітніх, що не свідчать про привілейоване чи хоча б поблажливе ставлення до неповнолітніх осіб; б) підстави звільнення від криміналь% 173• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ЕФЕКТИВНІСТЬ ЗАОХОЧУВАЛЬНИХ КРИМІНАЛЬНО�ПРАВОВИХ НОРМ: ДЕЯКІ ПРОПОЗИЦІЇ… ної відповідальності неповнолітніх не містять визначеної позитивної пост% кримінальної поведінки, «розмиті та неконкретизовані», і в такому вигляді повністю є дискреційними; в) звільне% ний неповнолітній перебуває у гіршо% му правовому становищі, ніж непов% нолітній, звільнений від покарання за такий самий злочин; г) примусові за% ходи виховного характеру, що застосо% вують до звільнених від кримінальної відповідальності неповнолітніх, ма% ють відрізнятися від таких самих заходів при звільненні від покарання (ст. 105 КК); ґ) у разі ухилення непов% нолітнього, що вчинив злочин, від застосування до нього примусових за% ходів виховного характеру, ці заходи скасовуються і він притягується до кримінальної відповідальності (ч. 3 ст. 97 КК) та ін. Більше того, обов’яз% кове застосування примусових заходів виховного характеру визнається особ% ливою формою кримінально%правово% го примусу, оскільки у разі звільнення неповнолітніх від кримінальної відпо% відальності та застосування примусо% вих заходів виховного характеру, поєднується із різними обмеженнями, що спричиняють особам певних поз% бавлень, метою яких є виправлення неповнолітніх осіб [11, 97–98]. З позицій підвищення ефектив% ності заохочувальних норм кримі% нального законодавства зосередимося на двох перших позиціях. Потребують переосмислення і відповідно поши% рення передумови звільнення від кримінальної відповідальності непов% нолітніх. Не закликаючи до ідеалів людяності, примату прав дітей і не вживаючи метафор, зазначимо, що існують певні злочини, які за об’єк% тивними і суб’єктивними ознаками не можуть вчинятися або майже не вчи% няютися неповнолітніми. Це — злочи% ни проти основ національної безпеки України (статті 109–114 КК), злочини проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і гро% мадянина (статті 157–184 КК), злочи% ни у сфері господарської діяльності (статті 199–235 КК), злочини у сфері службової діяльності (статті 364–370 КК), військові злочини (статті 401–435 КК) та деякі інші. Проте найпоши% ренішими серед осіб у віці до 18 років є злочини проти власності, життя, здо% ров’я, статевої свободи та статевої не% доторканості особи, а також у сферах громадського порядку, моральності, обігу наркотичних засобів та психо% тропних речовин. Якщо ж проаналізу% вати санкції статей злочинів проти власності, які стало займають більше 35 % у структурі неповнолітньої злочинності, то серед 17 видів цих зло% чинів (45 різновидів кваліфікованих і особливо кваліфікованих складів) тільки 6 можна розглядати як такі, що допускають звільнення від криміналь% ної відповідальності неповнолітніх як злочини невеликої тяжкості чи злочи% ни середньої тяжкості, що можуть вчи% нятися з необережності (ч. 1 ст. 188, ч. 1 ст. 192, статті 193, 195, 197, 1971 КК) [12, 61]. Серед злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, які вийшли на другу позицію за поши% реністю серед неповнолітніх (14–18 %), застосування ст. 97 КК можливе тільки за вчинення злочинів невеликої тяж% кості, які становлять 13,8 % від загалу злочинів у сфері обігу наркотичних засобів (ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 318, ч. 1 ст. 319 КК). Серед злочинів у сфері обігу нарко% тичних засобів злочини середньої тяжкості становлять 44,4 %, але вчи% няються вони тільки умисно, та вклю% чають, окрім вказаних вище, такі: ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 312, ч. 1 ст. 314, ч. 1 ст. 315, частини 1, 2 ст. 316, ч. 1 ст. 317, 174 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • П. Хряпінський ч. 2 ст. 318, ч. 2 ст. 319, частини 1, 2 ст. 320 КК [13, 112]. Необережних зло% чинів середньої тяжкості в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів немає зовсім. Згідно з цим слід виклю% чити зі змісту ч. 1 ст. 97 КК посилання на «необережність» як обмежувальну ознаку до злочинів середньої тяжкості та доповнити її зміст «необережними тяжкими злочинами». Другим кроком, який сприятиме підвищенню ефективності звільнення, є чітке визначення змісту позитивної посткримінальної поведінки неповно% літнього як підстави для застосування кримінально%правового заохочення. Правильною є думка В. Бурдіна в то% му, що хоча й логіка речей вимагає, щоб неповнолітні були звільнені від застосування будь%яких кримінально% правових заходів, все ж вони продов% жують залишатися у сфері криміналь% но%правового впливу, тому що їх звільнення є умовним [14, 180]. Вра% ховуючи найпоширеніші соціально% корисні моделі позитивної поведінки неповнолітнього після вчинення зло% чинів, на нашу думку, необхідно вказа% ти сукупнообов’язкові позитивні пост% кримінальні вчинки неповнолітнього: а) добровільне повідомлення про вчи% нений злочин; б) повне визнання своєї вини; в) щиросердне каяття у вчине% ному; в) особисте усунення заподіяної шкоди або відшкодування збитків. Саме цей комплекс позитивної пост% кримінальної поведінки неповноліт% нього свідчитиме про втрату ним суспільної небезпечності й зумовлю% вати імперативне звільнення від кримінальної відповідальності без застосування примусових заходів ви% ховного характеру. З урахуванням викладених вище пропозицій до ч. 1 ст. 97 КК вона може бути викладена у такий спосіб: «Звіль% няються від кримінальної відповідаль% ності неповнолітні, які вперше вчинили злочин невеликої, середньої тяжкості або необережний тяжкий злочин, якщо вони добровільно повідомили про вчи% нений злочин, повністю визнали себе винними, щиро покаялися у вчиненому та особисто усунули заподіяну шкоду або відшкодували завдані збитки». ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ 1. Кузнєцова Н. Ф. Критерии эффективности уголовного закона // Пять лет действия УК РФ : итоги и перспективы. — М., 2003. — С. 36–42. 2. Рарог А. И. Уголовно$правовой запрет и его эффективность в борьбе с современной преступно$ стью // Сб. науч. тр. / под ред. Н. А. Лопашенко. — Саратов, 2008. — С. 76–81. 3. Навроцький В. О. Основи кримінально$правової кваліфікації : навч. посіб. — К., 2006. — 704 с. 4. Фріс П. Л. Кримінально$правова політика Української держави : теоретичні, історичні та правові проблеми. — К., 2005. — 332 с. 5. Стан здійснення судочинства судами загальної юрисдикції в 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 та 2007 роках (за даними судової статистики) // Інформаційний сервер Верховного Суду України http://www.scourt.gov.ua/ 6. Про внесення змін до Кримінального та Кримінально$процесуального кодексів України щодо гу$ манізації кримінальної відповідальності : Закон України від 15 квітня 2008 р. № 270$VI // Відо$ мості Верховної Ради України. — 2008. — № 24. — Ст. 236. 7. Баулін Ю. В. Звільнення від кримінальної відповідальності. — К., 2004. — 296 с. 8. Дуюнов В. К. Механизм уголовно$правового воздействия : теоретические основы и практика реа$ лизации : дис. … д$ра юрид. наук : 12.00.08. — Тольятти, 2001. — 512 с. 9. Дудоров О. О. Ухилення від сплати податків : кримінально$правові аспекти : моногр. — К., 2006. — 648 с. 10. Ковітіді О. Ф. Звільнення від кримінального покарання у зв’язку із закінченням строків дав$ ності // Вісник Верховного Суду України. — 2005. — № 2 (54). — 43–47. 11. Ямкова О. О. Застосування примусових заходів виховного характеру до неповнолітніх // Актуальні проблеми політики : Зб. наук. пр. — Вип. 15. — Одеса, 2002. — С. 85–92. 12. Денисова Т. А., Філей Ю. В. Кримінально$правові санкції та їх застосування за злочини проти власності : моногр. — К., 2008. — 176 с. 13. Хряпінський П. В. Заохочення як засіб протидії злочинам у сфері обігу наркотичних засобів // На$ уковий вісник Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ : Зб. наук. пр. — 2006. — № 2 (31). — С. 106–119. 14. Бурдін В. М. Особливості кримінальної відповідальності неповнолітніх в Україні : моногр. — К., 2004. — 240 с. 175• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • © Т. Коломоєць, П. Лютіков, 2009 ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РОЗМЕЖУВАННЯ АДМІНІСТРАТИВНОЇ ТА ГОСПОДАРСЬКОЇ ЮРИСДИКЦІЇ: АНАЛІЗ ПЕРЕДУМОВ ВИНИКНЕННЯ ТА МОЖЛИВІ ШЛЯХИ ЇХ ВИРІШЕННЯ Т. КОЛОМОЄЦЬ доктор юридичних наук, професор, декан юридичного факультету, заслужений юрист України (Запорізький національний університет) Правотворчий процес у цілому та законотворчий зокрема, без сумніву, є одним із найваж% ливіших напрямів діяльності держави. Обраний державою той чи інший век% тор правотворчої діяльності впливає на подальший процес формування по% точного законодавства, і як наслідок — на механізм правового регулювання та розвиток суспільних відносин у ній. Уособленням такого вектора, його чіткою формою є Основний Закон держави — Конституція. Програмні норми Конституції, загальні засади, які закріплені в ній, і є тим самим законодавчо визначеним напрямом становлення, розвитку і реформуван% ня держави та її окремих інститутів. Підтвердженням наведеної вище тези є історія державницьких та правотвор% чих процесів України. Так, за радянсь% ких часів існувала модель суспільних відносин, побудована на принципі пріоритету державних інтересів над правами та свободами людини і грома% дянина, що не могло не справити вплив на розвиток правової доктрини (у тому числі й адміністративної) та відповідно — на чинне в той момент законодавство. Держава, як своєрід% ний орієнтир нормотворення, доміну% вала над особистістю, що було харак% терним для адміністративного, кримі% нального, цивільного та інших галузей законодавства. Можна навіть ствер% джувати, що пострадянська юридична доктрина і, під її впливом, законода% вець обслуговували так звану «держа% воцентристську» ідеологію, в якій дер% жавницькі інтереси превалювали над П. ЛЮТІКОВ кандидат юридичних наук, доцент кафедри адміністративного та господарського права (Запорізький національний університет) 176 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • Т. Коломоєць, П. Лютіков інтересами людини. З проголошенням незалежності та переходом на концеп% туально нові моделі управління зако% нодавча база почала вимагати нових векторів свого спрямування. Це впли% нуло на юридичну науку в цілому та фактично стало новим поштовхом для наукових досліджень, зокрема адміні% стративно%правовій сфері. Якщо вести мову безпосередньо про адміністра% тивно%правову доктрину, то в її онов% лену основу була покладена так звана «людиноцентристська» ідеологія, згід% но з якою держава має «служити» людині, забезпечувати пріоритет її прав, свобод та інтересів. Конституція України у статтях 1, 3, 6, 8, 21, 22, 55 та інших закріпила, так би мовити, ос% новні правила взаємовідносин держа% ви і людини. Тривалий час реалізація вказаних конституційних норм на практиці, на жаль, ускладнювалась відсутністю належної законодавчої ба% зи. Нормативний матеріал потребував уніфікованого, зорієнтованого на пріоритет прав і свобод людини та до% тримання принципу верховенства права законодавчого акта, який основ% ним своїм завданням має захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно%правових відносин від пору% шень з боку органів публічної адмі% ністрації. У результаті різнобічних те% оретичних досліджень, тривалої зако% нопроектної роботи було прийнято КАС України, що став тим норматив% но%правовим актом, який був покли% каний забезпечити реалізацію поло% жень Основного Закону України. Проте його прийняття мало й інші, досить суперечливі наслідки. КАС України можна назвати певним ка% талізатором загострення наукових дискусій, які виникають не тільки в межах предмета адміністративно%пра% вової науки, але й спричиняють на% укові суперечки між вченими%адміні% стративістами, з одного боку, і циві% лістами — з другого. Зокрема, найза% пекліші диспути викликає проблема% тика розмежування адміністративної та господарської юрисдикцій. Недо% статня урегульованість тих чи інших аспектів суспільних відносин, що ви% никають у цій сфері, та відсутність у правовій науці єдиного бачення вирі% шення поставленого наукового за% вдання з цього питання є підґрунтям для вироблення недосконалої, неодна% кової судової практики щодо розме% жування двох, а то й трьох (у цьому випадку йдеться про «цивільну» юри% сдикцію) судових юрисдикцій. У свою чергу така суперечлива правозасто% совна практика досить часто викорис% товується вченими як додатковий ар% гумент на користь певних варіантів подолання існуючих проблем, що створює ще більшу плутанину при вирішенні цього питання та взагалі за% водить у «глухий кут» цю дискусію. Викладене вище зумовило потребу розглянути передумови виникнення проблеми правового розмежування адміністративної та господарської юрисдикції і на підставі узагальнення сутності зазначеної проблематики за% пропонувати власний варіант її вирішення. Передумови виникнення проблеми розмежування адміністративної та господарської юрисдикції пов’язані насамперед із набуттям чинності 1 ве% ресня 2005 р. КАС України [1], поло% ження якого передбачають розгляд спорів у сфері господарської діяль% ності між суб’єктами відповідної діяльності та органами державної вла% ди (суб’єктами публічної адміні% страції), що здійснюється в адміні% стративних судах. Раніше відповідні спори розглядали господарські суди України, керуючись положеннями 177• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РОЗМЕЖУВАННЯ АДМІНІСТРАТИВНОЇ ТА ГОСПОДАРСЬКОЇ ЮРИСДИКЦІЇ… Закону України «Про судоустрій України» (ч. 3 ст. 22) [2], ГК [3] та ГПК України [4]. Певні труднощі виникали й раніше, однак, як слушно зазначають М. Бородін та О. Ситник, вони не були значними, оскільки існу% вали досить чіткі критерії визначення юрисдикції спорів, підвідомчих за% гальним та господарським судам за суб’єктивним складом правовідносин і характером спору [5]. Із внесенням змін до чинного зако% нодавства, зокрема, із прийняттям КАС України та внесенням певних до% повнень до ГПК України, суб’єктний склад правовідносин між сторонами спору перестав бути беззаперечним критерієм розмежування підвідомчос% ті справ, так само як і характер спірних правовідносин. Ще більшу плутанину спричинило внесення змін до КАС України щодо залишення до остаточного формуван% ня системи адміністративних судів спорів, які виникають з господарської діяльності, за участю суб’єктів влад% них повноважень, у віданні госпо% дарських судів. На практиці — це так звані податкові, земельні справи. Лист Верховного Суду України «Щодо застосування господарськими судами України положень процесу% ального законодавства стосовно роз% межування компетенції між адміні% стративними і господарськими суда% ми» від 26 грудня 2005 р. № 3.2. — 2005 [6] також констатував існування проблеми розмежування адміністра% тивної та господарської юрисдикції, відсутність можливості на підставі аналізу чинної редакції КАС України сформулювати загальне правило щодо такого розмежування. Саме у цьому Листі Верховного Суду України за% пропоновано критерії поділу спорів на адміністративні та господарські з ура% хуванням: дефініцій «справа адмініст% ративної юрисдикції» (ст. 3 КАС України), «суб’єкт владних повнова% жень» (ст. 3 КАС України). З огляду на це, пропонується виокремити певні категорії справ, розгляд яких, відпо% відно до статей 1, 4, 17 КАС України має здійснюватися в порядку адміні% стративного судочинства: а) спори осіб із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його рішення, дій чи бездіяльності, в яких такий суб’єкт своїми діями, владними рішеннями зобов’язує цих осіб вчиняти певні дії, утримуватися від вчинення певних дій, нести відповідальність; б) спори між суб’єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компе% тенції у сфері управління, а також спо% ри з приводу укладення та виконання адміністративних договорів. І саме у цьому Листі Верховного Суду України вказано, що пріоритет визначення підвідомчості справ адміністративної юрисдикції належить Вищому адмі% ністративному судові України, який є вищим судовим органом для спеціа% лізованих адміністративних судів. Отже, як слушно зазначають І. Ко% ліушко та Р. Куйбіда, реанімувалася дискусія, яка існувала на завершаль% ній стадії прийняття КАС України, сутність якої полягає у тому, хто ж на% справді повинен, на підставі чинного законодавства, розглядати спори, що виникають з господарської діяльності за участю суб’єктів владних повнова% жень [7]. На той момент представники господарських судів наполягали на не% обхідності залишення у компетенції господарських судів спорів, які вини% кають у сфері контролю за господарсь% кою діяльністю, зокрема податкових спорів. Але законодавча гілка влади, в особі Верховної Ради України, не підтримала цієї пропозиції, з тих міркувань, що визначальною характе% ристикою адміністративних спорів є 178 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • Т. Коломоєць, П. Лютіков не те, чиї права у них порушено, — пе% ресічної фізичної особи чи суб’єкта господарювання, а те, ким і за яких умов вони порушені, зокрема, органом публічної адміністрації при здійсненні ним владних повноважень. Таким чи% ном, усі адміністративні спори, в тому числі за участю юридичних осіб та фізичних осіб%підприємців, віднесли до юрисдикції адміністративних судів, хоча тимчасово, до остаточного фор% мування системи адміністративних судів України, спори між органами влади і суб’єктами господарювання розглядають господарські суди за правилами адміністративного судо% чинства. Ситуація загострилася у процесі підготовки законопроекту «Про вне% сення змін і доповнень до КАС Украї% ни та ГПК України щодо розмежуван% ня компетенції адміністративних та господарських судів» (від 12 вересня 2006 р. № 2146), згідно з яким публічно%правові спори, в яких хоча б однією зі сторін є суб’єкт господарсь% кої діяльності, суди розглядатимуть за правилами господарського судочинст% ва. Все це зумовило гостру дискусію у середовищі вчених%юристів, юристів% практиків стосовно вирішення цього питання. І насамперед дискусії роз% горілися щодо підсудності податко% вих, земельних спорів, укладання і ви% конання адміністративних договорів та участі у цьому органів місцевого са% моврядування, а також спорів, які ви% никають з відповідних договорів. Дискусії розгорнулися у науково% му, публіцистичному та навчальному середовищі. Якщо для останнього характерною є певна стриманість і спрямованість на пошук критеріїв відповідного розмежування, то у публіцистичних правничих публіка% ціях сформувалося два напрями з діаметрально протилежними шляхами вирішення проблемного питання роз% межування. Перша — позиція при% хильників широкої, універсальної гос% подарської юрисдикції, друга — при% хильників розгляду таких справ за правилами адміністративного судо% чинства адміністративними судами. Після детального аналізу позицій при% хильників обох напрямів, належить зазначити, що достатньо аргументова% ною виглядає саме позиція прихиль% ників другого напряму. На підтверд% ження цього можна процитувати твер% дження О. Пасенюка, Голови Вищого адміністративного суду України, який аргументовано відстоює свою думку щодо вирішення цього проблемного питання у полеміці із С. Демченком — Головою Вищого господарського суду України [8]. У полеміці стосовно недоскона% лості дефініції «адміністративний договір» та її змістовного наповнення О. Пасенюк слушно зазначає, що дер% жавно%правове явище — виконання органами влади своїх функцій шляхом укладання з приватними особами до% говорів, умови яких випливають із адміністративних прав та обов’язків контрагентів. Назва такого договору зумовлена галузевою належністю норм, що регулюють його правовий режим. Погоджуючись із позицією С. Демченка щодо дискусійності при% роди деяких видів адміністративних договорів, О. Пасенюк цілком слушно, на підставі ґрунтовного аналізу науко% вих праць О. Харитонової, А. Школи% ка, К. Афанасьєва, зазначає, що кіль% кість різновидів адміністративних договорів щодо своєї природи запере% чень та дискусій не викликає (догово% ри на отримання спеціального дозволу на користування певними пільгами переможця конкурсу та спеціального уповноваженого центрального органу виконавчої влади, договір у сфері по% 179• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РОЗМЕЖУВАННЯ АДМІНІСТРАТИВНОЇ ТА ГОСПОДАРСЬКОЇ ЮРИСДИКЦІЇ… водження з радіоактивними відходами тощо). У свою чергу С. Демченко різко негативно висловлюється з приводу передачі від господарської до адміні% стративної юрисдикції справ щодо ос% карження рішень, дій чи бездіяльності органів Антимонопольного комітету України. Основним аргументом є те, що це призведе до дестабілізації судо% вої практики [9]. Таким чином, для ук% раїнського правосуддя, на думку С. Демченка, типовою є радше публіч% но% або приватноправова «спеціаліза% ція» тієї чи іншої юрисдикції, ніж «універсальність» господарської юри% сдикції. О. Пасенюк акцентує увагу на специфічності методу правового регу% лювання як основному критерії розме% жування спорів. Компетенція судів того чи іншого виду юрисдикції визна% чається не через матеріальне законо% давство, що має застосовуватися при вирішенні спорів, і не через предмет матеріально%правового регулювання, а через матеріальні правовідносини, спори з яких повинна розглядати відповідна підсистема судів. При цьо% му слід визнати, що КАС України виз% начив адміністративну юрисдикцію нетрадиційно для вітчизняного проце% суального законодавства — шляхом закріплення родових ознак відпо% відних матеріальних правовідносин (по суті — рис методу регулювання, закладеного у цих правовідносинах), а не через визначення переліку таких відносин. Проте вказаний підхід не ус% кладнив і не міг ускладнити розмежу% вання видів судової юрисдикції [9]. Узагальнений аналіз наявних наукових праць з відповідної пробле% матики дозволяє виділити єдність по% глядів авторів щодо потреби розмежу% вання адміністративної та господарсь% кої юрисдикції, виділення критеріїв такого розмежування. Р. Куйбіда, В. Шишкін при розгляді відмінностей господарського та адміністративного судочинства зазначають, що за прави% лами першого розглядаються спори, які виникають з приватноправових відносин, тобто тих відносин, що регу% люються нормами приватного права і мають диспозитивний характер [10, 85]. При уточненні розмежування предмета адміністративної та госпо% дарської юрисдикції вчені зазначають, що з прийняттям КАС України госпо% дарську юрисдикцію було «очищено» від невластивих їй публічно%правових категорій справ. Водночас на практиці можливі певні труднощі. Зокрема, вони виникають при визначенні ком% петенції щодо справ з відшкодування матеріальної чи моральної шкоди, за% подіяної рішеннями, діями чи без% діяльністю суб’єктів владних повнова% жень. У КАС України обрано комбіно% ваний варіант вирішення цих питань — питання про компенсацію шкоди розглядає адміністративний суд, якщо вимога про це заявлена од% ночасно з вимогою про протиправ% ність рішення, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень. Певні труднощі характерні і для проблеми визначення суду щодо: а) вирішення справ про відшкодуван% ня шкоди державі чи органу місцевого самоврядування посадовими і службо% вими особами, відповідальними за ви% дання протиправних рішень, вчинен% ня незаконних дій чи допущення бездіяльності; б) справ щодо оскар% ження актів підприємств, установ, організацій незалежно від форм влас% ності, їх органів і посадових осіб; в) спорів, які виникають з договорів між суб’єктами владних повноважень та іншими особами; г) спорів з приво% ду вчинення нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні, які донедавна знаходили вирішення в порядку окре% 180 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • Т. Коломоєць, П. Лютіков мого провадження за главою 39 ЦПК 1963 р.; ґ) справ про встановлення не% правильності запису в актах громад% ського стану; д) оскарження рішень, дій або бездіяльності державної вико% навчої служби [10, 97–98]. Ці, безумовно, актуальні проблемні питання розмежування адміністратив% ної та господарської юрисдикцій у вітчизняній правовій науці та нормо% творчому процесі знайшли прояв у трьох варіантах свого вирішення: пер% ший — збереження за господарськими судами всіх адміністративних спорів, що виникають у сфері господарської діяльності (актуальності не втрачає і до цього часу, його підтримують судді господарських судів); другий — всі адміністративні справи повинні бути віднесені виключно до юрисдикції адміністративних судів (домінуючий варіант, який набуває практичної ре% алізації після остаточного завершення формування всієї вітчизняної системи адміністративних судів); третій — роз% межування справ за критерієм доціль% ності (податкові спори залишати гос% подарським судам, решту — адмініст% ративним судам) [10, 99]. Отже, слід зазначити, що дискусії з приводу окресленої у статті проблема% тики продовжують розгортатися як на рівні доктринальних досліджень, їх результатів, так і в нормотворчому процесі, що знаходить зовнішній про% яв у дещо суперечливих положеннях проектів нормативно%правових актів. Вбачається, що виокремлення кри% теріїв повинно супроводжуватися нормативним закріпленням засад роз% поділу адміністративної та госпо% дарської юрисдикції. Саме тому не варто підтримувати точку зору певної групи вчених та юристів%практиків, які пропонують вирішити це проблем% не питання лише на підставі узагаль% нень судової практики, без внесення змін та доповнень до законодавства, враховуючи те, що нормативно%право% вий акт був і залишається основним джерелом права. Логічним було б нор% мативно закріпити перелік справ, які повинні розглядатися в порядку адміністративного судочинства в адмі% ністративних судах. У КАС України (ст. 17) нормативно акцентувати увагу на участі суб’єкта публічної адмініст% рації та публічному спрямуванні (ха% рактері) справи. При цьому будь%яких інших тлумачень не повинно бути. Будь%які додаткові роз’яснення мають групуватися у межах законодавчого закріплення переліку справ КАС Ук% раїни. У ГК та ГПК України також потрібно внести доповнення, що у по% рядку господарського судочинства у господарських судах розглядаються справи, які виникають лише у сфері господарської діяльності (без участі владних суб’єктів), окрім справ, під% судних адміністративним судам у по% рядку адміністративного судочинства. Окрім того, уточнення потребує нор% мативно визначений термінологічний ряд: «адміністративна справа», «спра% ва адміністративної юрисдикції». З метою уніфікації термінології у чинному законодавстві слід внести певні корективи і до Закону України «Про судоустрій України», узгодивши його положення із положеннями КАС України, у такий спосіб дещо «змен% шивши» напругу у питанні розподілу юрисдикційних повноважень між адміністративними та господарськими судами щодо розгляду справ за участю владних суб’єктів у процесі госпо% дарської діяльності. 181• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РОЗМЕЖУВАННЯ АДМІНІСТРАТИВНОЇ ТА ГОСПОДАРСЬКОЇ ЮРИСДИКЦІЇ… ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ 1. Кодекс адміністративного судочинства України від 6 липня 2005 р. // Відомості Верховної Ра$ ди. — 2005. — № 35–36. — Ст. 446 (з наступними змінами та доповненнями). 2. Про судоустрій України : Закон України від 7 липня 2002 р. // Відомості Верховної Ради. — 2002. — № 27–28. — Ст. 180 (з наступними змінами та доповненнями). 3. Господарський кодекс України. — К., 2004. — 192 с. 4. Господарський процесуальний кодекс України // http://zakon1.rada.gov.ua/cgi$ bin/laws/main.cgi?nreg=1798$12 5. Бородін М., Ситник О. Узагальнення судової практики з питань визначення критеріїв відмежу$ вання цивільних, адміністративних та господарських справ / М. Бородін, О. Ситник // www.pravo.org.ua 6. Лист Верховного Суду України «Щодо застосування господарськими судами України положень процесуального законодавства стосовно розмежування компетенції між адміністративними і господарськими судами» від 26 грудня 2005 р. № 3.2. — 2005 // www.rada.gov.ua 7. Коліушко І., Куйбіда Р. Господарські суди. VS Адміністративні / І. Коліушко, Р. Куйбіда // www.pravo.org.ua 8. Демченко С. Недосконала законодавча база сприяє криміналізації економіки / С. Демченко // Юридичний вісник України. — 2008. — № 13. — 29 берез. — 4 квіт. 9. Пасенюк О. Адміністративна та господарська юрисдикція // www.rada.gov.ua.nauka 10. Основи адміністративного судочинства та адміністративного права : навч. посіб. / за заг. ред. Р. О. Куйбіди, В. І. Шишкіна. — К., 2006. — 576 с. Видавничий Дім «Ін Юре» пропонує: Україна. Закони. Кодекс України про адміністративні правопорушення ; Кодекс адміністративного судочинства України : офіц. вид. : із змінами та допов. станом на 3 верес. 2007 р. / М/во юстиції України. — К. : Вид. Дім «Ін Юре», 2007. — 472 с. Замовляйте видання за телефонами: (44) 537�51�20, 537�51�21 або електронною поштою sales@inyure.kiev.ua http://shop.inyure.kiev.ua 182 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • © С. Лихачов, 2009 Кожна держава світу намагається надійно забезпечити безпеку своїх громадян та держави в цілому. Механізмів, що втілюються у практику з метою досягнення вказаної мети, є багато, проте слід зазначити, що майже всі вони об’єднані навколо держави. Незважаючи на розвиток громадянського суспільства, процес демократизації, переважна більшість елементів загальної системи забезпе% чення національної безпеки належить все ж таки до державних. Найбільш гостро питання розв’язан% ня комплексу ряду теоретичних і прак% тичних проблем у сфері національної безпеки постали з набуттям Україною незалежності та утвердженням її суве% ренітету. Одна з них — пошук та про% тидія реальним загрозам національній безпеці, що походять з боку порушень громадського порядку та громадської безпеки, а також визначення у цьому процесі ролі державних органів, зокре% ма органів внутрішніх справ та органів місцевого самоврядування. Зазначимо, що насамперед надійна громадська безпека необхідна для за% хисту життя, здоров’я, честі, гідності громадян, їх законних інтересів, забез% печення суспільного спокою, охорони майна, створення реальних умов для нормального функціонування держа% ви та її органів, об’єднань громадян, трудових колективів. Підтримання громадської безпеки і громадського порядку особливо важливо при здійс% ненні значних суспільно%політичних заходів, а також при стихійному ли% хові, аваріях, пожежах та інших над% звичайних подіях, які різко знижують звичайні умови життя громадян, за% грожують їх безпеці, майну, ускладню% ють діяльність підприємств і установ. На початку розгляду змісту гро% мадського порядку та громадської без% пеки слід сказати, що на сьогодні серед науковців, що займаються досліджен% ням зазначеної проблематики, немає одностайності щодо тлумачення вка% заних термінів; проблема правової охорони громадської безпеки в адмі% ністративно%правовій літературі роз% роблена недостатньо. Тому потребу в цьому відчуває як теорія, так і практи% ка правоохоронної діяльності. Дискусії та обговорення НАЦІОНАЛЬНА БЕЗПЕКА УКРАЇНИ ЯК ОБ’ЄКТ ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ С. ЛИХАЧОВ кандидат юридичних наук, доцент, професор кафедри спеціально�правових дисциплін (Донецький державний університет управління) 183• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • НАЦІОНАЛЬНА БЕЗПЕКА УКРАЇНИ ЯК ОБ’ЄКТ ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ Серед вчених зазначені питання у своїх наукових пошуках розглядали А. Авер’янов, О. Бандурка, Д. Бахрах, Є. Безсмертний, Ю. Битяк, В. Богуць% кий, В. Варенко, І. Веремєєнко, І. Го% лосніченко, С. Гончарук, Є. Додін, М. Дорогих, М. Єропкін, В. Захаров, Д. Калаянов, А. Клюшніченко, Л. Ко% валь, Ю. Козлов, В. Колпаков, О. Ко% ренєв, М. Корнієнко, Ю. Кравченко, В. Куліков, В. Лазарев, Н. Нижник, В. Олефір, В. Плішкін, Л. Попов, Ю. Римаренко, Л. Розін, Г. Туманов, О. Серьогін, О. Якуба та ін. У спеціальній літературі громадсь% ка безпека розглядається у широкому і вузькому розумінні. Ряд авторів спра% ведливо зазначають, що громадська безпека в широкому розумінні — складне структурне явище, що охоп% лює різнобічні суспільні відносини. У широкому й вузькому розумінні громадська безпека розглядалась в юридичній літературі і раніше, зокре% ма у працях В. Серьогіна, А. Клюш% ніченка, Л. Попова та ін. Її основу становлять різні соціальні норми: пра% вові, моральні, правила співжиття, звичаї. Громадська безпека є важли% вою основою існування суспільства і водночас наслідком тих процесів, що відбуваються в суспільстві. Вивчення і розуміння діалектичного взаємозв’яз% ку між факторами суспільного життя та ступенем їх впорядкованості — необхідна умова визначення такого феномену, як громадська безпека. У сучасних умовах стали більш складними соціальні зв’язки, що обу% мовлює зростання вимог до зміцнення організованості, дисципліни та гро% мадської безпеки. Підвищення уваги до забезпечення громадської безпеки викликається суттєвим зростанням політичної ак% тивності мас, їх участі у зборах, мітин% гах, пікетуваннях, демонстраціях та страйках. Відомо, що відповідно до Конституції України з метою зміцнен% ня конституційного ладу народу України гарантується можливість ре% ально користуватися політичними свободами [1]. Їх реалізація (свобода слова, друку, зборів, мітингів, демонст% рацій та ін.) забезпечується наданням громадянам та їх організаціям примі% щень, вулиць та майданів, широким поширенням інформації, можливістю використання преси, телебачення та радіо [2, 130–139; 3, 5]. Разом із тим всі надані Конституцією України права повинні здійснюватися у межах зако% ну, з дотриманням прав і свобод інших громадян. Однак конституційні права і свободи деякі об’єднання та окремі громадяни не завжди використовують в інтересах народу та зміцнення кон% ституційного ладу з дотриманням за% конності та правопорядку. Інколи гру% бо порушується порядок організації та проведення зборів, мітингів, демонст% рацій, створюється атмосфера взаєм% ної неповаги, дехто діє агресивно, чи% нить злісну непокору законним розпо% рядженням та вимогам працівників правоохоронних органів. Це призво% дить до застосування щодо поруш% ників адміністративних засобів впливу з метою запобігання та попередження посягань на громадську безпеку. Громадська безпека як фундамен% тальна категорія в методології право% знавства, як справедливо стверджують М. Панов та В. Тихий, має багато% значність, багатоаспектність, є гранич% но широка за обсягом та глибока за змістом категорія [4, 10–16]. Безпеку розглядають як стан, коли кому чи чому%небудь нічого не загрожує, без% печність, техніка безпеки — технічні умови й засоби, які усувають небезпе% ку, запобігають небезпеці [5, 137]. Дослідники суті та специфіки гро% мадської безпеки насамперед акценту% 184 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • С. Лихачов ють увагу на соціальній значущості за% безпечення нормальних умов життя, побуту та відпочинку людей, суспільно% го спокою, ефективної трудової діяль% ності, охорони честі й гідності грома% дян. В. Черненков визначає громадську безпеку як «сукупність суспільних відносин, обумовлених наявністю дже% рел підвищеної небезпеки». У широкому розумінні громадська безпека — це сукупність встановлених та гарантованих Конституцією та за% конами України прав і свобод грома% дян, дотримання відповідних традицій та звичаїв, створення режиму су% спільного спокою, ефективної трудо% вої, громадської та державної діяль% ності, забезпечення нормальних умов життя і відпочинку людей, охорони їх честі та гідності. Характеризуючи громадську безпе% ку в широкому розумінні як соціаль% но%правову категорію, слід наголоси% ти, що вона охоплює такі види реально існуючих відносин: що виникають і складаються у процесі забезпечення суспільної злагоди, спрямовані на по% передження і негайне припинення дій (діянь), які можуть призвести до по% рушення нормальних умов життя на% селення, стати перепоною корисній трудовій діяльності людей, їх колек% тивів, державних органів, організова% ному проведенню масових заходів; що виникають і спрямовані проти громад% ського порядку і безпеки та виклика% ють застосування заходів адміністра% тивного припинення протиправної по% ведінки; у галузі фінансово%бюджетної дисципліни та торговельної діяль% ності; що посягають на встановлений порядок управління; що посягають на власність; у галузі охорони природи, використання природних ресурсів, охорони пам’яток історії та культури; у промисловості, будівництві та у сфері використання паливно%енерге% тичних ресурсів; у сільському госпо% дарстві, ветеринарній санітарії; на транспорті, в галузі шляхового госпо% дарства і зв’язку; у галузі житлових прав громадян, житлово%комунально% го господарства та благоустрою; у га% лузі громадського харчування, сфері послуг і підприємницької діяльності; у галузі стандартизації, якості про% дукції, метрології та сертифікації. Правильно стверджує О. Бандурка, що «громадська безпека залежить від виконання спеціальних організацій% них правил, встановлених державою з метою попередження тяжких наслід% ків, які можуть настати у результаті дій стихійних сил природи або діяль% ності фізичних та юридичних осіб, пов’язаної з підвищеною небезпекою для життя та здоров’я людей» [6, 13–18]. Автор пропонує досить аргументо% вані висновки, а саме, що нормативна база, тобто чинне законодавство, хоч воно і недосконале, але достатнє для того, щоб, спираючись на нього, більш ефективно захищати громадську без% пеку, громадський порядок. Організація виконання норматив% них актів не адекватна стану правопо% рядку, його порушенням. Незнання законів, пасивність, безвідповідаль% ність негативно впливають на охорону громадського порядку. Суттєвого поліпшення потребує підготовка кад% рів для охорони громадського порядку та громадської безпеки [7, 5]. Загроза громадській безпеці може настати, наприклад, у результаті пору% шень правил пожежної безпеки, збере% ження або перевезення вогнепальної зброї чи боєприпасів, стрільби з вогне% пальної зброї у населених пунктах тощо, в умовах паводку, снігових за% метів, бурь та іншого стихійного лиха. Дотримання вимог громадської безпе% ки, як свідчить практика, часто 185• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • НАЦІОНАЛЬНА БЕЗПЕКА УКРАЇНИ ЯК ОБ’ЄКТ ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ запобігає дестабілізації громадського порядку, з яким тісно пов’язані трудо% ва дисципліна, дотримання правил внутрішнього розпорядку та ін. І на% впаки, забезпечення громадського по% рядку (під час проведення мітингів, демонстрацій, подібних львівському шоу і т. п.) має суттєве значення для громадської безпеки, охорони життя людей. Водночас тісний взаємозв’язок громадської безпеки і громадського порядку не дає підстав для їх повного ототожнення. Правоохоронні органи з метою за% безпечення громадської безпеки мають підтримувати громадський по% рядок разом із адміністративно%право% вою охороною власності, природи, благоустрою населених пунктів, вста% новленого порядку управління, в тіс% ному зв’язку з громадськими об’єд% наннями та структурами місцевого са% моврядування. На це спрямований Указ Президента України «Про додат% кові заходи щодо поліпшення діяль% ності органів внутрішніх справ та громадських формувань з охорони громадського порядку» від 16 червня 1999 р. [8]. Розгляд категорії «громадська без% пека» в широкому і вузькому розу% мінні має важливе теоретичне і прак% тичне значення. У широкому розу% мінні громадську безпеку, як раніше наголошувалося, за своїм змістом ста% новлять різноманітні відносини в еко% номічному, соціально%культурному й адміністративному, (управлінському), політичному житті. За такого підходу громадська безпека — це комплекс правових, у тому числі й правоохорон% них заходів, що забезпечують нор% мальне функціонування держави, су% спільства, обстановку спокою для кожного громадянина. У вузькому розумінні громадська безпека розглядається як порядок во% льових суспільних відносин, що вини% кають та стверджуються у процесі життєдіяльності громадян, їх спілку% вання в громадських місцях згідно з чинними приписами правових норм та правил і звичаїв цивілізованого су% спільства. Тут доцільно говорити про громадську безпеку як комплекс пра% вових та організаційних заходів, які б регулювали відносини, що торкаються громадської безпеки, та практичної діяльності державних органів, у тому числі правоохоронних, щодо їх забез% печення. В організації охорони громадської безпеки важлива взаємодія органів внутрішніх справ з органами служби безпеки, прикордонними військами, митними органами, адміністраціями підприємств і установ, громадськими формуваннями, що містить взаємну інформацію, планування, коорди% націю проведення спільних заходів. Громадська безпека тісно пов’язана з громадським порядком. Говорячи про співвідношення понять «громад% ська безпека» і «громадський поря% док», на нашу думку, треба керуватися тим, що громадський порядок є скла% довою категорії громадської безпеки, яка забезпечується на лише правови% ми нормами, а й іншими (наприклад, технічними, технологічними, етични% ми та ін). Громадський порядок можна роз% глядати як обумовлену вимогами роз% витку систему суспільних відносин, формування і розвиток яких сприяє підтримці суспільного й особистого спокою, узгодженості й ритмічності суспільного життя, забезпеченню у взаємному спілкуванні людей їх осо% бистої та майнової недоторканності, честі та гідності, сприятливих умов для здійснення громадянами свобод, прав і обов’язків, для суспільно корис% ної діяльності й відпочинку. 186 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • С. Лихачов Громадська безпека об’єднує ту гру% пу суспільних відносин, яка пов’язана із запобіганням або усуненням загрози для життя і здоров’я людей та їх майна. Взаємозв’язок між громадською безпекою і громадським порядком проявляється не лише у зв’язку з тим, що в діяльності деяких органів держа% ви збігаються завдання з охорони громадської безпеки та громадського порядку. Наприклад, міліція, викону% ючи правоохоронні функції, вирішує завдання з охорони як громадського порядку, так і громадської безпеки, за% безпечує як підтримку громадського й особистого спокою людей, так і без% печні умови для їх життя, здоров’я та майна. Таким чином, забезпечення громадської безпеки є необхідною умовою підтримання громадського порядку, а зміцнення громадського по% рядку має важливе значення для за% безпечення громадської безпеки. При організації руху транспорту, вико% нанні заходів із пожежної безпеки то% що органами внутрішніх справ існує глибокий внутрішній взаємозв’язок, у результаті якого забезпечення безпеки є однією з важливих і необхідних умов підтримки громадського порядку. За% безпечення ж дотримання визначених правил поведінки людей при органі% зації і проведенні масових заходів (де% монстрацій, пікетування, святкових гулянь, спортивних змагань та ін.) спрямоване не лише на підтримку гро% мадського порядку, а й має на меті недопущення небезпеки для життя і здоров’я людей або їх майна. Зміцнення громадської безпеки і громадського порядку сприяє успіш% ному вирішенню завдань у сфері дер% жавної безпеки з точки зору забезпе% чення внутрішніх відносин як у звичайних умовах, так і під час над% звичайних обставин, що потребують особливо високої організованості, дисципліни. Дезорганізація громад% ської безпеки і громадського порядку у випадках, коли вона зачіпає гро% мадський спокій значних груп людей, населення великих регіонів або держа% ви в цілому, може створити загрозу безпеці держави, тобто національній безпеці. У цьому аспекті значний інте% рес представляють ті суспільні відно% сини, які становлять громадську без% пеку, визначення суті цього питання. Підтримуємо Е. Лисицина, який вва% жає, що всі дії державного керівництва щодо управління державою, впливаю% чи на стан захищеності життєво важ% ливих інтересів громадянина, суспіль% ства, країни як об’єктів національної безпеки, і створюють, зрештою, інтег% ровану сумарну картину цього стану. Державна політика національної без% пеки містить всі компоненти й аспекти внутрішньої та зовнішньої активності держави [9, 20–21]. Чинне українське адміністративно% правове законодавство регулює окремі сфери громадської безпеки (безпеку дорожнього руху, пожежну безпеку та ін.). Визначення об’єкта правового регулювання має важливе значення, тому що характер об’єкта регулювання відіграє вирішальну роль при визна% ченні галузевої належності відповід% них правових норм, особливостей їх змісту та обумовленості. Громадська безпека — пов’язується з об’єктами особливої уваги, викори% стання яких регулюється не лише нор% мами адміністративного, а й цивільно% го права. Так, до об’єктів, що є джере% лами підвищеної небезпеки, цивільне право відносить машини і механізми, що використовуються на промисло% вих підприємствах, будовах, у тому числі транспортні засоби. До об’єктів підвищеної небезпеки також нале% жать: зброя, боєприпаси, сильнодіючі отруйні та радіоактивні речовини. 187• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • НАЦІОНАЛЬНА БЕЗПЕКА УКРАЇНИ ЯК ОБ’ЄКТ ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ Чинне законодавство регламентує особливий режим їх придбання, збере% ження і використання, пов’язаний із попереднім отриманням дозволу на це правомочних органів держави. Закон України «Про об’єкти підвищеної не% безпеки» від 18 січня 2001 р. врегулю% вав ряд питань щодо охорони об’єктів цієї категорії [10]. Складовою суспільних відносин, що становлять громадську безпеку, виступають ті, що виникають у над% звичайних умовах (під час стихійного лиха, епідемій, у зв’язку з пожежами). У таких випадках суспільні відносини регулюються правовими нормами з метою запобігання, попередження і ліквідації тяжких наслідків, зосере% дження зусиль різних органів для боротьби з цими явищами. Деякі автори розглядають громад% ську безпеку як складову громадсько% го порядку. Дійсно, не просто розме% жувати ці поняття. Порушення гро% мадської безпеки в громадських міс% цях часто зумовлюють порушення громадського порядку. Наприклад, при дорожньо%транспортній пригоді на автомагістралі чи вулиці населено% го пункту, коли на певний час припи% няється чи обмежується дорожній рух, порушується громадський порядок. Порушення правил громадської безпе% ки, наприклад зберігання зброї без дозволу, створює загрозу громадсько% му порядку. Говорячи про сутність громадсько% го порядку, слід зазначити, що він представляє соціальну систему з усіма притаманними їй ознаками, включаю% чи сукупність елементів, що входять до її складу, їх внутрішній взаємо% зв’язок і взаємодію з іншими соціаль% ними системами. Зв’язок громадської безпеки і громадського порядку обу% мовлює і заходи їх охорони в єдиному комплексі. Можна погодитися з вче% ним також у тому, що ці явища мають право на самостійне існування і висту% пають об’єктами правового регулю% вання, що мають свої особливості. Суб’єктами відносин, що станов% лять громадську безпеку, є насамперед: громадяни, зобов’язані виконувати по% кладені на них відповідні обов’язки; підприємства, установи й організації, які реалізують належні їм права і по% кладені обов’язки; органи держави (посадові особи), які здійснюють кон% троль і нагляд за дотриманням правил громадської безпеки, виявляють і при% пиняють правопорушення, притягу% ють до відповідальності винних. Коли йдеться про громадську безпе% ку, то мається на увазі не забезпечення умов, що виключають можливість за% вдання шкоди не лише окремій особі, а забезпечення безпеки великої кількості людей, у тому числі окремої особи. Ряд вчених громадську безпеку розглядають як систему суспільних відносин, що складаються відповідно до правових норм при використанні об’єктів, які становлять підвищену не% безпеку для суспільства або при ство% ренні особливих умов у зв’язку зі стихійними лихами чи іншими над% звичайними обставинами [12, 15]. Але, на нашу думку, тут більш чітка пози% ція А. Серьогіна, який вважає, що стан громадської безпеки створює сукуп% ність не будь%яких, а впорядкованих відносин і що вказівка на небезпеку для суспільства не означає загрозу всьому суспільству в його філософ% сько%соціологічному значенні. На від% міну від індивідуальної небезпеки, мова може йти про можливу загрозу багатьом жителям конкретного насе% леного пункту, району або регіону [13, 72–78; 14, 19–27]. Серед різних при% чин виникнення такої небезпеки можуть бути порушення правил по% жежної безпеки, вимог експлуатації 188 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • С. Лихачов засобів залізничного, морського, річ% кового, повітряного й автомобільного транспорту, а також недоліки в органі% зації будівельних, дорожніх та інших робіт, в організації руху транспорту, в поведінці зі зброєю, боєзапасами, вибухонебезпечними матеріалами, сильнодіючими отрутами та іншими небезпечними речовинами. На стан громадської безпеки безпо% середньо можуть впливати також за% грозливі природні явища (сильні бу% рани, вітри, снігопади, дощі та ін.). Громадська безпека може бути пору% шена при неврегульованості спілку% вання великої кількості людей, при упущеннях в організації масових за% ходів, у результаті неприйняття або несвоєчасного вжиття заходів по запо% біганню стихійних процесів, невпо% рядкованої скупченості великих груп людей та ін. Важливе значення при за% безпеченості громадської безпеки має дотримання так званих технічних норм, які встановлюють правила та порядок поводження з об’єктами під% вищеної небезпеки та порядок запо% бігання і локалізації шкідливих наслідків небезпечних явищ. Як бачимо, громадська безпека пе% ребуває у тісному зв’язку з громад% ським порядком. Деякі вчені громадсь% ку безпеку розглядають як складову громадського порядку. Інші — навпаки. Є й такі, які вважають взагалі немож% ливим чітко розмежувати ці поняття. Ми підтримуємо думку тих, хто розглядає ці категорії як взаємо% пов’язані, однак не тотожні, а такі, що мають певні притаманні їм особли% вості. Їх взаємозв’язок обумовлює можливість, а часто необхідність сумі% щення в діяльності правоохоронних і адміністративно%юрисдикційних орга% нів завдань з їх забезпечення й охоро% ни. Водночас вони залишаються самостійними категоріями. Громадська безпека як соціально% правова категорія пов’язана з рядом інших — національна безпека, громад% ський порядок, охорона власності, благоустрій, дисципліна, здоров’я лю% дей та ін. У цьому разі вона становить сукуп% ність відносин як соціальний інститут. Як правовий інститут громадська без% пека є не лише сукупністю взаємо% пов’язаних юридичних норм однієї га% лузі права (наприклад адміністратив% ного), а сукупність взаємопов’язаних юридичних приписів різних галузей права, що регулюють відносно само% стійну групу суспільних відносин, яка об’єктивно склалася. У цьому плані під інститутами (соціально%правови% ми) може розглядатися і громадський порядок, охорона власності, охорона здоров’я людей тощо. У вузькому розумінні громадська безпека пов’язується з тією частиною відносин, що складаються у сфері адміністративно%політичної діяльно% сті, побуту. У такій якості про громад% ську безпеку ведеться мова в ряді за% конів та інших нормативно%правових актів, якими визначаються завдання, форми і методи діяльності державних органів, у тому числі правоохоронних, а також органів місцевого самовряду% вання, недержавних структур. Відповідно, громадську безпеку у вузькому значенні характеризує не вся система відносин, а лише та, на ос% нові якої забезпечується злагодже% ність процесів громадянського життя в окремих екстремальних, а іноді загальних ситуаціях, колективної без% пеки, особистої недоторканності громадян, їх честі, гідності. Забезпечення громадської безпеки пов’язане з наявністю комплексу пра% вових норм, що створюють базу для її підтримки. Ці норми регулюють у сфері державної діяльності всю сукуп% 189• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • НАЦІОНАЛЬНА БЕЗПЕКА УКРАЇНИ ЯК ОБ’ЄКТ ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ ність зовнішніх і внутрішньоор% ганізаційних взаємозв’язків. У зовніш% ній сфері вони встановлюють правові вимоги до поведінки людей та їх відповідальність за невиконання вста% новлених правил. У внутрішньоор% ганізаційних відносинах ними вста% новлюються завдання і визначається компетенція відповідних органів і ор% ганізацій, їх структурних підрозділів, посадових осіб, форми і методи їх діяльності. Сьогодні, на жаль, чинне законодавство містить чимало неузго% джених норм, а деякі проблеми зали% шаються за межами правового регулю% вання. Адміністративно%правові приписи за своїм змістом становлять найбільш широкий комплекс правових вимог щодо громадської безпеки, побудова% них на єдиних принципах і направле% них на розвиток системи відносин між людьми та їх охорону. Охорона громадської безпеки базується також на правовому вихованні громадян, роз’ясненні їм чинного законодавства, їх прав та обов’язків, формуванні свідомого та добросовісного ставлен% ня до законів, підвищенні правової культури. Поряд із цим у формуванні стабільної громадської безпеки важ% ливе місце посідає організаційна діяльність державних органів, у тому числі правоохоронних, що спрямована на припинення правопорушень, вияв% лення правопорушень та встановлен% ня осіб, що їх скоїли, застосування до правопорушників визначених законом заходів. ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ 1. Конституція України // Відомості Верховної Ради України. — 1996. — № 30. — Ст. 141. 2. Поліщук В. Г. Правове забезпечення прав та свобод громадян при проведенні масових заходів // Вісник Запорізького юрид. ін$ту. — 2003. — № 1 (6). — С. 130–139. 3. Черненков В. Н. Административно$правовые меры обеспечения общественной безопасности : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — М., 1990. — 25 с. 4. Панов М. І., Тихий В. П. Безпека як фундаментальна категорія в методології правознавства (до постановки проблеми) // Вісник Академії правових наук України. — 2000. — № 3 (22). — С. 10–16. 5. Русско-украинский словарь терминов по теории государства и права / под общ. ред. Н. И. Пано$ ва. — Харьков, 1993. — 164 с. 6. Бандурка О. М. Роль адміністративного законодавства в зміцненні правопорядку. Проблеми охорони громадського порядку і вдосконалення законодавства : матеріали наук.$практ. конф. — Х., 2001. — С. 19–21. 7. Бандурка О. М. Заходи адміністративного припинення в діяльності міліції : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Х., 1994. — 18 с. 8. Про додаткові заходи щодо поліпшення діяльності органів внутрішніх справ та громадських формувань з охорони громадського порядку : Указ Президента України від 16 червня 1999 р. № 650/99 // Урядовий кур’єр. — 1999. — № 130–131. 9. Лисицин Е. Національна безпека. Мистецтво стратегічного планування // Віче. — 2000. — № 6. — С. 20–21. 10. Про об’єкти підвищеної небезпеки : Закон України // Відомості Верховної Ради України. — 2001. — № 15. 11. Серёгин А. В. Сущность общественного порядка и общественной безопасности как объектов ад$ министративно$правовой охраны. Актуальные проблемы совершенствования охраны общест$ венного порядка и общественной безопасности в условиях перестройки. — М., 1989. — 25 с. 12. Розин Л. И. Общественная безопасность как объект административно$правового регулирова$ ния / Актуальные проблемы совершенствования охраны общественного порядка и обществен$ ной безопасности в условиях перестройки. — М., 2004. — 26 с. 13. Ольховський Є. Б. Громадська безпека — об’єкт адміністративно$правової охорони, її соціально$ правова характеристика // Проблеми правознавства та правоохоронної діяльності : Зб. наук. ст. ДІВС при ДонНУ. — Донецьк, 2002. — № 1. — С. 72–78. 14. Шумаков Г. А., Фризко В. И. Общественная безопасность и ее обеспечение в экстремальных ус$ ловиях // Сов. государство и право. — 1989. — № 8. — С. 19–27. 190 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • © Ю. Жорнокуй, 2009 Досить важливим аспектом будь% якого конфлікту є шляхи і способи його упередження, припинення і вирішення. Якщо брати це до уваги, то майже кожен із них можна назвати юридичним, оскільки не буває, напевно, такого випадку, ко% ли не було б можливим за допомогою юридичних норм та інститутів втрути% тися в розвиток тих чи інших подій. Не кожен конфлікт є юридичним, але майже кожен може завершуватись тією чи іншою юридичною процеду% рою. Юридичні можливості упере% дження, вирішення або припинення конфлікту в принципі є ширшими, ніж правова природа конфлікту. Однак у більшості випадків для юридичного втручання в конфлікт із самого почат% ку існують правові підстави. У діяльності акціонерних това% риств повинен бути поставлений ак% цент на важливість управління конф% ліктами та їх вирішення. У зв’язку з чим в юридичній літературі [2, 448] окреслена проблема неправомірності постановки завдання саме усунення конфліктів. Управління юридичним конфліктом повинне мати вираз у здійсненні прямих або непрямих пра% вових та інших форм впливу на поведінку сторін, які знаходяться у протистоянні, з метою примушення їх до необхідного ступеня контролю над конфліктом і звернення до юридичних способів його вирішення. Вирішення конфлікту — це та або інша позитивна дія (рішення) самих суб’єктів конфлікту або третьої сторо% ни, що припиняє протистояння мир% ними засобами або шляхом вирішення суперечностей, що перебувають в ос% нові конфлікту, або шляхом узгоджен% ня інтересів протиборчих сторін, або шляхом імперативного припису відпо% відного органу. Головна риса юридичного вирішен% ня конфліктів полягає у його регла% ментації правовими нормами. Конф% лікт легше вирішити, коли є відомими правила взаємодії сторін і можливі наслідки розгляду проблеми. У стані ж невизначеності це зробити склад% ніше. Проте відзначимо, що іноді знач% на формалізація дій і відносин конф% ліктуючих сторін, що є характерною для юридичних процедур, стає пере% шкодою у досягненні домовленостей. В юридичній літературі неодноразо% во були зроблені спроби окреслення шляхів виходу з корпоративних конф% ліктів у корпоративних відносинах. ШЛЯХИ ВИРІШЕННЯ КОНФЛІКТНИХ СИТУАЦІЙ (КОРПОРАТИВНИХ КОНФЛІКТІВ) В АКЦІОНЕРНИХ ТОВАРИСТВАХ Ю. ЖОРНОКУЙ кандидат юридичних наук, доцент, завідувач кафедри правових основ підприємницької діяльності навчально�наукового інституту права, економіки та соціології (Харківський національний університет внутрішніх справ) 191• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ШЛЯХИ ВИРІШЕННЯ КОНФЛІКТНИХ СИТУАЦІЙ (КОРПОРАТИВНИХ КОНФЛІКТІВ) В АКЦІОНЕРНИХ… Варто відзначити, що у працях таких вчених, як О. Вінник [3, 4], О. Макаро% вої [6], Д. Дєдова [7], В. Кравчука [8] проведено аналіз та надано значні про% позиції щодо вирішення конфліктних ситуацій у діяльності суб’єктів корпо% ративних відносин. Однак відповідні праці не мають системного характеру та не містять пропозицій з удоскона% лення чинного законодавства, яке ста% ном на сьогодні потребує радикальних реформ. Вдосконалення правового ре% гулювання стосується, насамперед, рівня закону (включаючи ГК України і ЦК України), що має забезпечити запровадження нових правових меха% нізмів, спрямованих на попередження, розв’язання корпоративних конфліктів будь%яких видів та управління ними. Слід виокремити такі напрями вирішення корпоративних конфліктів (зокрема конфліктів інтересів) — публічно%правовий та приватноправо% вий. Особливістю першого напряму є вирішення конфліктів одностороннім владним волевиявленням органів дер% жавної публічної влади (наприклад, Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку або Антимонополь% ного комітету України). Водночас для другого характерною є наявність мож% ливості досягнення компромісу між учасниками конфліктної ситуації (до% мовленості сторін). Підхід до вирішення проблем за% побігання корпоративним конфліктам їх розв’язання, управління ними має бути системним, з урахуванням ком% плексу чинників — економічних, правових, культурних та ін. Правові механізми при цьому відіграють особ% ливу роль, забезпечуючи цивілізоване вирішення зазначених питань навіть за відсутності інших чинників [5, 74]. На нашу думку, для приватноправово% го напряму вирішення корпоративних конфліктів найбільш поширеними є такі способи — викуп контролюючим акціонером акцій на вимогу мінори% тарних акціонерів; обмін акцій міно% ритарних акціонерів на акції холдин% гової компанії; виділення частини активів дочірнього товариства у влас% ність (розпорядження) міноритарних акціонерів; передача акцій контролю% ючого акціонера у розпорядження акціонерного товариства. Викуп контролюючим акціонером акцій на вимогу міноритарних акціонерів Вказаний спосіб відомий і отримав закріплення у праві Європейського Союзу, практично в багатьох демокра% тичних країнах з економікою, що роз% вивається (наприклад, ст. 80 Закону РФ «Про акціонерні товариства» [9]). На жаль, законодавча база України щодо діяльності акціонерних това% риств не містить такого положення. У країнах Європейського Союзу обов’язок викупу акцій покладений на акціонера, який отримав контроль в компанії без вказівки процентів у ста% тутному капіталі, в той час в Німеч% чині і Росії таке відсоткове співвідно% шення встановлено на рівні 30 % голо% суючих акцій, а в США, Великій Бри% танії та Австралії на рівні 20 % і більше [7, 125]. Незважаючи на те, що чинне законодавство України не містить від% повідних положень, поступові спроби щодо врегулювання цього питання вже зроблені. Так, у ст. 63 проекту За% кону України «Про акціонерні товари% ства» [10] зазначено, що особа (особи, які діють спільно), яка придбала знач% ний пакет акцій товариства протягом 20 днів з моменту придбання значного пакета акцій зобов’язана запропонува% ти всім акціонерам придбати у них прості акції товариства, крім випадків придбання значного пакета акцій у процесі приватизації. Однак такий обов’язок існує лише у відкритих акціонерних товариствах, 192 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • Ю. Жорнокуй акції яких допущені до торгів на фондо% вих біржах. На нашу думку, доцільно було б ввести таке правило у законодав% чу базу України, закріпивши норму, за якою акціонер, незалежно від виду акціонерного товариства, який володіє 30 % і більше голосуючих акцій зо% бов’язаний запропонувати викуп акцій іншим акціонерам. За умови володіння контролюючим акціонером 75 % + 1 акція, що мають право голосу, і наяв% ності конфлікту інтересів, обумовлено% го існування протиставлених інтересів між ним та іншими акціонерами, він в обов’язковому порядку повинен вику% пити решту акцій, емітованих відпо% відним акціонерним товариством. При цьому для конфлікту інтересів не є важ% ливим відкритим чи закритим є акціо% нерне товариство, навіть незважаючи на переважне право купівлі, яке можуть використати міноритарні акціонери. Відмова від використання права пере% важної купівлі не суперечить інтересам інвесторів, що пов’язано з подальшим продажем акцій контролюючому акціо% неру. Законодавство багатьох країн пе% редбачає норми, пов’язані з правом кон% тролюючого акціонера, який володіє 90 % і більше голосуючих акцій, вику% пати акції, що залишилися у міноритар% них акціонерів [7, 131]. На підставі зазначеної проблемати% ки в юридичній літературі висловлено думку, що використання такого варіанту не може повністю задоволь% нити інтереси міноритарних акціоне% рів і, як наслідок, не відповідає публіч% ним інтересам, оскільки міноритарії взагалі залишаються без розміщеного капіталу і натомість отримують готів% кові кошти, що не є капіталом [7, 126]. На нашу думку, примусовий викуп акцій може бути використаний лише як крайній захід для усунення конф% лікту інтересів і недопущення корпо% ративного конфлікту. Позбавлення фізичної особи влас% ності, навіть якщо це здійснюється на підставі закону, зачіпає основні права і свободи людини та громадянина і тому спонукає нас до встановлення обставин, за умови яких це може бути здійснено. У зв’язку з цим постала проблема аналізу положень ст. 41 Кон% ституції України [1], за якою кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. На% далі зазначена норма закріплює, що право приватної власності набуваєть% ся в порядку, визначеному законом (ч. 2) і ніхто не може бути протиправ% но позбавлений права власності, оскільки воно є непорушним (ч. 4). Стосовно останнього аспекту, ч. 5 ст. 41 Конституції України містить положення про те, що примусове відчуження об’єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток із мотивів суспільної необ% хідності, на підставі й у порядку, вста% новлених законом, та за умови попе% реднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження та% ких об’єктів із наступним повним від% шкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичай% ного стану. Виникає запитання: чи можна роз% глядати примусовий викуп акцій кон% тролюючим акціонером «як виняток з мотивів суспільної необхідності» і що означає здійснення таких дій «на підставі і в порядку, встановлених зако% ном»? Ми добре розуміємо, що засто% сування компенсаційних заходів («за умови попереднього і повного відшко% дування їх вартості») дещо згладжує конфлікт, який може виникнути в про% цесі діяльності корпоративного утво% рення. Проте у цьому разі слід окресли% ти коло деяких особливих обставин: 1) чи має право законодавець, на рівні законів, закріпити норми про 193• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ШЛЯХИ ВИРІШЕННЯ КОНФЛІКТНИХ СИТУАЦІЙ (КОРПОРАТИВНИХ КОНФЛІКТІВ) В АКЦІОНЕРНИХ… примусовий викуп акцій міноритар% них акціонерів, якщо Конституцією України охороняється право приват% ної власності та не здійснено жодних протиправних дій власником акцій відповідного акціонерного товариства; 2) з урахуванням першої обставини Конституційному Суду України необ% хідно здійснити тлумачення категорії «мотиви суспільної необхідності» й окреслити їх коло (у цьому разі до уваги не береться воєнний чи надзви% чайний стан); 3) певну специфіку має категорія «попереднє і повне відшкодування їх вартості», що зумовлюється особ% ливістю суб’єктного складу, який буде визначати вартість однієї акції, що підлягає примусовому викупу. Заува% жимо, що стосовно деяких категорій суб’єктів (наприклад, корпоративний інвестиційний фонд) такі правила встановлені у спеціальному законо% давстві (за нашим прикладом, Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» [11]). Однак на% ведений приклад має спеціальний ха% рактер і стосується вузького (спеціа% лізованого) кола осіб, а у нас наразі постає проблема закріплення загаль% ної норми, яка б поширювалась на всі корпоративні юридичні особи. Крім того, за ч. 4 ст. 13 Конституції України держава забезпечує захист усіх прав суб’єктів права власності й господарювання, соціальну спрямо% ваність економіки. Усі суб’єкти права власності рівні перед законом. Також у ст. 21 Конституції України міститься норма, що права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними. Міжнародні нормативно%правові акти містять також норми, за якими встановлюється повне і беззаперечне визнання права приватної власності та її захист від неправомірних посягань. Так, у ст. 1 «Захист власності» Прото% колу № 1 від 20 березня 1952 р. до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопа% да, закріплено, що кожна фізична або юридична особа має право на повагу своєї власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна не інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. У зв’язку із зазначеним головний пріоритет та повага у сфері корпора% тивних відносин спрямований до за% хисту саме до приватної власності. Вільний викуп акцій у фізичних осіб у примусовому порядку значно обме% жує їх свободу здійснення еконо% мічної діяльності та свободу вибору способів і форм здійснення інвес% тицій. Публічне значення інтересів інвесторів не залежить від розміру їх внеску до капіталу товариства і їх можливості впливати на прийняття управлінських рішень, оскільки інте% рес акціонера вже ґрунтується на здійснених інвестиціях у капітал. Участь в управлінні товариством, як наслідок, є правом, а не обов’язком акціонера. Проте в контексті відповід% ного викупу акцій товариства мова йде про обов’язок здійснити пропо% зицію щодо такого викупу, а ніяк не про обов’язок продавати (чи в інший спосіб відчужувати) цінні папери, що підтверджують право на участь в уп% равлінні акціонерного товариства. Позбавлення прав власності на акції без волевиявлення міноритарних акціонерів навіть за умови справедли% вої компенсації, повинно, таким чином, бути крайнім заходом, коли вичерпані інші засоби для збереження інвестицій. Обмін акцій міноритарних акціонерів на акції холдингової компанії В юридичній літературі звертається увага, що одним зі способів урегулю% 194 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • Ю. Жорнокуй вання конфлікту інтересів у цьому ви% падку є придбання кожним із мінори% тарних акціонерів дочірньої компанії акцій холдингової компанії [7, 126], тобто міноритарний акціонер дочір% ньої компанії стає міноритарним акціонером холдингової компанії. Водночас холдингова компанія стає власником 100 % акцій дочірнього то% вариства. У цьому випадку конфлікт інтересів нівелюється, оскільки і ма% жоритарний, і міноритарні акціонери розмістили капітал у спільній діяль% ності, що закріплюється за цілою гру% пою компаній. Проте баланс інтересів за таких об% ставин досягається за умови, що в хол% динговій компанії відсутній контро% люючий акціонер, спроможний впли% вати на всі рішення, які приймаються органами управління акціонерного то% вариства, оскільки такий контроль за прийняттям рішень можна визнавати вирішальним, що безперечно рано чи пізно призведе до виникнення корпо% ративного конфлікту. Структура холдингу, за якої всі акції дочірніх товариств (прямо чи опосе% редковано) належать контролюючому товариству, а воно, відповідно, має у своєму складі міноритарних акціо% нерів, характерна для будь%якого хол% дингу при ринковій економіці незалеж% но від національної приналежності. Виділення частини активів дочірнього товариства у власність (розпорядження) міноритарних акціонерів Цей спосіб урегулювання конфлік% ту інтересів між контролюючим (мажоритарним) акціонером і мінори% тарними акціонерами має дещо специ% фічний характер і може бути застосо% ваний за умови наявності певних обставин. В юридичній літературі на% ведено приклад застосування зазначе% ного способу рішенням Верховного Суду Австрії [7, 127]. Він полягає у виділенні частини активів дочірнього товариства в нову компанію, акціоне% рами якої стають міноритарні акціоне% ри старої компанії. Проте зауважимо, що такий варіант усунення конфлікту інтересів є можливим за умови, якщо активи, що виділяються і активи, які залишаються в розпорядженні контро% люючого акціонера, можуть функ% ціонувати як відокремлені майнові комплекси з метою здійснення під% приємницької діяльності. По%перше, констатуємо той факт, що українське законодавство не надає можливості су% дам вище наведених повноважень. По% друге, до якого часу ми зможемо про% водити відповідний поділ, оскільки з часом (шляхом набуття прав на частки (акції) інших акціонерів) і в структурі товариства міноритарних акціонерів з’являться власники крупних пакетів? Як наслідок, дотримуючись такого способу, стосовно них знову необхідно проводити поділ, що не призведе до ос% таточного вирішення ситуації. Передача акцій контролюючого акціонера у розпорядження акціонерного товариства У випадку якщо контролюючий акціонер переслідує власні інтереси у збиток загальним інтересам товариства через конфлікт інтересів, що виник у нього, є такий захід відповідальності, як виключення такого акціонера з товари% ства і передача акцій контролюючого акціонера в розпорядження акціонерно% го товариства, якщо за це проголосувала проста більшість міноритарних акціо% нерів. Д. Дєдов називає такий факт «своєрідним імпічментом» [7, 127]. Зазначений захід повинен ініціюва% тися міноритарними акціонерами, які володіють у сукупності певною кіль% кістю голосів (наприклад, не менше 10 %), і може бути оскаржений у судо% вих інстанціях. Однак необхідно зазна% 195• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ШЛЯХИ ВИРІШЕННЯ КОНФЛІКТНИХ СИТУАЦІЙ (КОРПОРАТИВНИХ КОНФЛІКТІВ) В АКЦІОНЕРНИХ… чити, що такі переваги не дають змоги адекватно оцінити підприємницьку діяльність товариства і не виключають втрати, які б товариство могло омину% ти, якщо б існувало незалежно від хол% дингу. Такого роду спори мають високу категорію складності, тому судам не% обхідно якомога детальніше і по% вноцінно вивчати обставини для вине% сення правильного рішення. Саме по собі бажання контролюю% чого акціонера позбавитись від мінори% тарних акціонерів не може бути визна% не інтересом, що підлягає захисту. Для цього повинні існувати певні умови. Такою умовою є наявність конфлікту інтересів між контролюючим і мінори% тарними акціонерами, що має не випад% ковий, проте об’єктивний характер через концентрацію капіталу й обумов% лену ним противагу економічних інтересів цих груп акціонерів. Така си% туація виникла в ряді товариств, які проводили консолідацію акцій, що при% звело до корпоративного конфлікту. Для усунення цього конфлікту інте% ресів і одночасно збереження інве% стицій міноритарних акціонерів засто% совується обмін акцій міноритарних акціонерів у дочірньому товаристві на акції контролюючого акціонерного то% вариства, яке зазвичай має публічний характер і вже має у своєму складі міноритарних акціонерів. Формально процедура обміну полягає у придбанні міноритарними акціонерами акцій контролюючого товариства з оплатою акціями дочірнього товариства. Це, власне, спосіб 2, зазначений вище. Однак необхідно одночасно брати до уваги і варіант 3 (виділення частини активів дочірнього товариства у влас% ність (розпорядження) міноритарних акціонерів), котрий більше враховує інтереси міноритаріїв, оскільки дозво% ляє їх зберегти незалежність хоча б для частини підприємницької діяльності, в якій вони розміщували свої капітали. Стосовно міноритарних акціонерів, які відмовились від запропонованого їм обміну акцій, можливим є викуп акцій на вимогу контролюючого акціонера як необхідний і вимушений захід з усунення конфлікту інтересів. Зваживши на зазначені способи вирішення корпоративних конфліктів в акціонерному товаристві між мажо% ритарним і міноритарними акціонера% ми зауважимо, що у разі неможливості застосування будь%якого зі способів, з різних причин, кожна із конфліктую% чих сторін має право будь%якими не забороненими законом засобами захи% щати свої права і свободи від пору% шень і протиправних посягань (ч. 5 ст. 55 Конституції України). За способом вирішення корпора% тивного конфлікту він, безумовно, на% лежить до правових конфліктів. Від% несення корпоративних конфліктів до правових зумовлено тим, що у випад% ку, якщо учасники конфлікту не досяг% ли компромісу (консенсусу) і не зафіксували своє волевиявлення у рішенні зборів або шляхом укладання угоди, то вирішення конфлікту здійс% нюється шляхом розгляду судом ци% вільних або господарських спорів. Крім традиційних правових механізмів (зокрема щодо чіткого роз% межування компетенції між органами товариства та встановлення порядку прийняття ними рішень, визначення повноважень та обов’язків посадових осіб органів товариства), одним із дієвих механізмів попередження та розв’язання корпоративних конфлік% тів є запровадження обов’язкового внутрішньокорпоративного механізму вирішення конфліктних ситуацій (у разі їх виникнення між безпосе% редніми учасниками корпоративних відносин), без застосування якого спір не може розглядатися в адміністра% тивних або судових органах. При цьо% 196 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • Ю. Жорнокуй му на рівні закону мають передбачати% ся: обов’язкове включення в установ% чий документ товариства положень щодо порядку розгляду конфліктів у товаристві (посадовими особами чи спеціально створеним органом), обов’язковість створення для розгля% ду корпоративних конфліктів спе% ціального органу — арбітражної комі% сії в товариствах із кількістю учас% ників понад 1 000 осіб, можливість залучення за згодою сторін конфлікту незалежного посередника, макси% мальні строки розгляду конфлікту (10 днів, а в складних випадках, що по% требують спеціальних перевірок, — 30 днів), персональна відповідальність посадових осіб, що порушують цей по% рядок, у формі відшкодування заявни% кові заподіяних йому з вини таких осіб збитків (судові та інші, пов’язані з конфліктом, витрати) [5, 74]. Специфічні особливості має і судо% вий захист прав акціонерів. У багатьох випадках при порушенні прав акціоне% ра, наприклад, права на інформацію про проведення загальних зборів, пра% ва голосувати на загальних зборах і т. д., акціонер уповноважений вимага% ти в судовому порядку не поновлення його порушених прав, а оскарження рішень загальних зборів [12, 83]. Так, якщо шляхом переговорів та посередництва між сторонами у про% тистоянні за спірним питанням домо% вленості не досягнуто і конфлікт не вирішений, то у цьому випадку можна звернутися до арбітра або третейсько% го судді [2, 450]. У випадку неефектив% ності застосування досудового вирі% шення корпоративного конфлікту сторонам у протистоянні або третій стороні необхідно звернутися до судо% вого провадження — найбільш поши% реного способу вирішення корпора% тивних конфліктів. Судовий порядок розгляду корпоративних конфліктів, що застосовується на розсуд його учасників, потребує вдосконалення з огляду на збільшення можливостей щодо захисту їх інтересів. Порядок розгляду економічних конфліктів господарським судом не є єдиним можливим: сторони мають право провести між собою прямі пере% говори, укласти компромісну угоду, звернутися до консультантів, посеред% ників, третейських суддів і т. д. Учас% ники акціонерних відносин мають право, таким чином, обрати між дер% жавним і недержавним порядком вирішення конфлікту. Однак з ураху% ванням усіх можливих вигод недер% жавної форми вирішення економічно% го конфлікту (простота, нефор% мальність, швидкість та анонімність) лише господарський процес був і за% лишається найбільш надійним спосо% бом законного закінчення спору. Лише він гарантує державну підтримку і за% безпечення прийнятого судом рішен% ня. Без нього складно, якщо не немож% ливо, вирішити справу, пов’язану з недосконалістю законодавства, незро% зумілістю юридичного тлумачення або його суперечливістю. Господарсь% кий суд також має змогу допомогти перебороти конфліктну ситуацію юридично непідготовленим особам. Найефективнішим засобом вирі% шення корпоративних конфліктів залишається судова процедура їх роз% гляду. Напрацьована значна за обся% гом судова практика, що дає змогу визначити концептуальні підходи су% дових органів до багатьох складних питань захисту прав і законних інте% ресів учасників корпоративних конф% ліктів [13, 4]. Судовому захисту корпоративних прав характерна ще одна риса — суд може залишити без захисту порушене право. Це можливо за умови, коли по% рушення, допущені під час загальних 197• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ШЛЯХИ ВИРІШЕННЯ КОНФЛІКТНИХ СИТУАЦІЙ (КОРПОРАТИВНИХ КОНФЛІКТІВ) В АКЦІОНЕРНИХ… зборів, не є істотними, прийнятими рішеннями не завдані збитки акціоне% ру і голосування акціонера, чиї права були порушені, не могло вплинути на результати такого голосування. Акціонер має право оскаржити в суд будь%яке рішення загальних зборів акціонерів товариства, що було прий% няте з порушенням вимог закону, інших правових актів, статуту товари% ства, за умови, що він не брав участі в загальних зборах акціонерів або голо% сував проти такого рішення і цим рішенням порушені його права та за% конні інтереси. Кожен акціонер має право оскар% жити рішення будь%якого органу управління акціонерного товариства, тому доцільним уявляється виокрем% лення таких видів позовів: позови про визнання недійсними рішень загаль% них зборів акціонерів товариства; по% зови про визнання недійсними рішень ради директорів (наглядової ради) товариства; позови про визнання недійсними рішень виконавчих орга% нів товариства [14, 378]. Під час вирішення корпоративних спорів суди враховують також сутність порушення. У судовій практиці сфор% мувалося правило, за яким не можуть бути визнані недійсними корпоративні акти, якщо допущені порушення істот% но не вплинули на результат [8, 482]. Одним із відомих законодавству Франції, США і ряду інших країн спо% собів узгодження інтересів є правочи% ни, що укладаються між крупними і дрібними акціонерами. Такі угоди пе% редбачають певні гарантії для мен% шості, наприклад прийняття рішень за окремими питаннями лише одного% лосно, також право вимагати викуп акцій за певних обставин: недостатній прибуток, зміна структури акціонер% ного капіталу не в інтересах мінори% тарних акціонерів та ін. [15, 125]. Наведені вище аргументи дають змогу погодитись з О. Вінник, на думку якої припинення корпоративного конфлікту може відбутися у результаті: відновлення порушеного права чи законного інтересу однієї зі сторін конфлікту шляхом: а) відмови іншого суб’єкта конфлікту від своїх домагань; б) втручання чи використання третьої особи, що виконує роль арбітра; в) до% сягнення компромісу між суб’єктами конфлікту; відкладення розв’язання конфлікту на певний термін або до настання пев% них подій (наприклад, до винесення загальними зборами товариства рі% шення щодо питання, від якого тією чи іншою мірою залежить перебіг конфліктної ситуації, включаючи її розв’язання); припинення конфлікту через усу% нення його причини (що може мати місце, наприклад, у разі прийняття локального документа про порядок розгляду заяв учасників товариства, якщо спір виник через відсутність та% кого документа, в тому числі недотри% мання, на думку одного з суб’єктів конфлікту, строків розгляду заяв у то% варистві) [5, 71]. Можливість врегулювання корпо% ративного конфлікту різними правови% ми способами не гарантує відсутності негативних наслідків таких конфліктів. Тому необхідно максимально вжити за% ходів щодо їх попередження. Отже, загалом можна констатувати, що існує два основні блоки вирішення «корпоративних конфліктів» в акціо% нерних правовідносинах — приватно% правовий та публічно%правовий. Пер% ший передбачає врегулювання конф% ліктних ситуацій самими учасниками відповідних правовідносин за допомо% гою існуючих правових методів та процедур. Натомість другий — пред% ставлений судовим порядком розгля% 198 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • Ю. Жорнокуй ду відповідних конфліктних ситуацій та можливістю їх вирішення компе% тентними органами державної влади. Чи дає вирішення юридичного конфлікту гарантію, що всі конфліктні взаємовідносини в певній сфері бу% дуть припинені? На жаль, ні. Досвід показує, що юридична оболонка може приховувати в собі чисельні зародки різних розбіжностей поглядів, супе% речностей та інших конфліктних ситу% ацій. Тому і маємо таке явище, як відновлення або продовження юри% дичних конфліктів в тій чи іншій формі. Достатньо послатися на багато% разовий розгляд цивільних та госпо% дарських спорів у судових інстан% ціях — паперову тяганину й адмі% ністративні кляузи. Вирішення конфліктів юридичним шляхом має, загалом, чотири загальні ознаки: 1) конфлікт розглядається і вирішується уповноваженим на це державою органом або уповноваже% ним органом акціонерного товариства; 2) орган, який вирішує конфлікт, діє на підставі і для виконання норм пра% ва; 3) сторони конфлікту наділяються в період розгляду спору певними, пе% редбаченими законодавством правами та обов’язками; 4) рішення, що прий% няте за конфліктом, є обов’язковим для сторін і, як правило, для інших фізичних і юридичних осіб, проте мо% же бути оскаржене в судових інстан% ціях вищих рівнів. Із усіх способів подолання проти% стояння сторін домовленість між ними є найбільш ефективними. Для так названого переговорного типу взаємодії характерним є те, що сторо% ни намагаються досягти хоча б части% ни бажаного, піти на певні ком% проміси. Процес переговорів може бу% ти розпочатий за таких умов: 1) сторо% ни крім протилежних інтересів мають і значні загальні інтереси; 2) сторони вважають за можливе досягнення пев% ного розуміння або домовленості, яка для них є більш вигідною, ніж інші альтернативи; 3) вони вступають у дискусію в пошуках рішення, що їх взаємно задовольняє. ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ 1. Конституція України // Відомості Верховної Ради України. — 1996. — № 30. — Ст. 141. 2. Общая теория государства и права : Акад. курс : в 3 т. — 2$е изд., перераб. и доп. ; отв. ред. проф. М. Н. Марченко. — М., 2002. — Т. 3. — 528 с. 3. Вінник О. М. Корпоративна конфліктологія як новий напрямок науки господарського права // Вісник Вищого арбітражного суду України. — 2000. — № 4. – С. 110–115. 4. Вінник О. М. Ключові поняття корпоративної конфліктології // Предпринимательство, хозяй$ ство и право. — 2000. — № 12. — С. 3–6. 5. Вінник О. Корпоративні конфлікти : поняття, види, правові механізми попередження і розв’язання // Українське комерційне право. — № 7. — 2006. — С. 60–77. 6. Корпоративное право : учеб. / О. А. Макарова. — М., 2005. — 432 с. 7. Конфликт интересов / Д. И. Дедов. — М., 2004. — 288 с. 8. Кравчук В. М. Корпоративне право : наук.$практ. комент. законодавства та судової практики. — К., 2005. — 720 с. 9. Закон Российской Федерации «Об акционерных обществах» // Собрание законодательства Российской Федерации. — 1995. — № 1. — Ст. 1. 10. Проект Закону України «Про акціонерні товариства» прийнятий за основу Верховною Радою України 15 травня 2007 р. 11. Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» // Відомості Верховної Ради України. — 2001. — № 21. — Ст. 103. 12. Сердюк Е. Б. Акционерные общества и акционеры : корпоративные и обязательственные пра$ воотношения / Е. Б. Сердюк. — М., 2005. — 192 с. 13. Теньков С. О. Коментар судової практики вирішення корпоративних конфліктів. — К., 2005. — 368 с. 14. Ионцев М. Г. Акционерные общества : Правовые основы. Имущественные отношения. Управ$ ление и контроль. Защита прав акционеров. — 3$е изд., перераб. и доп. — М., 2005. — 416 с. 15. Романова Ю. В. Защита прав миноритарных акционеров в российском и зарубежном граждан$ ском праве // Журнал российского права. — 2004. — № 10. 199• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • © О. Тищенко, 2009 Проблеми застосування запобіж% ного заходу у вигляді взяття під варту були предметом чис% ленних наукових досліджень, а в ос% танні роки привертають все більше уваги. Вони досліджувалися у працях таких українських та російських учених, як: В. Бринцев, Ю. Грошевой, Л. Давиденко, В. Зеленецький, П. Кар% кач, В. Клочков, О. Кондратьєв, В. Маляренко, В. Маринів, В. Ми% хайлов, І. Петрухін, П. Пилипчук, М. Погорецький, Ю. Стецовський, І. Трунов, Л. Трунова, А. Туманянц, О. Шило та ін. Незважаючи на значну кількість таких досліджень, ряд питань, пов’яза% них з обранням такого запобіжного за% ходу, як взяття під варту, залишився поза увагою науковців і практичних працівників, інші не одержали в теорії й на практиці однозначного вирішен% ня і мають дискусійний характер. Враховуючи, що постанова Плену% му Верховного Суду України «Про практику застосування судами запо% біжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків три% мання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» від 25 квітня 2003 р. № 4 регламентує застосування цього запобіжного заходу винятково на досудовому провадженні по кримі% нальній справі, на практиці виникає чимало питань щодо особливостей його застосування в судових стадіях кримінального процесу [1]. Беручи до уваги, що застосування цього запо% біжного заходу суттєво обмежує кон% ституційне право особи на свободу й особисту недоторканність, процесу% альний механізм його обрання як на досудовому провадженні, так і в судо% вих стадіях процесу повинен виклю% чати можливість різноманітного тлу% мачення відповідних норм КПК у правозастосовній практиці. Тому до таких, що потребують з’ясування, на% лежать питання визначення меж су% дової дискреції під час застосування норм глави 13 КПК України стосовно обрання, зміни або скасування за% побіжного заходу у вигляді взяття під варту в суді першої інстанції, зокрема права суду за власною ініціативою обирати або змінювати підсудному СПІРНІ ПИТАННЯ ЗАСТОСУВАННЯ ЗАПОБІЖНОГО ЗАХОДУ У ВИГЛЯДІ ВЗЯТТЯ ПІД ВАРТУ В СУДІ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ О. ТИЩЕНКО кандидат юридичних наук, кафедра кримінального процесу (Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого) 200 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • О. Тищенко більш м’який запобіжний захід на взяття під варту й необхідності забез% печення при цьому його особистої присутності, а також можливості оскарження такого рішення в апеля% ційному порядку. Детального регулювання процесу% ального порядку обрання, скасування або зміни цього запобіжного заходу в стадії попереднього розгляду справи суддею чи її судового розгляду законо% давець не передбачає. Так, на стадії попереднього розгляду справи суддя, перевіряючи справу з точки зору наяв% ності достатніх підстав для призначен% ня її до розгляду в судовому засіданні, відпо-відно до п. 4 ч. 1 ст. 237 КПК Ук% раїни повинен визначити, чи немає підстав для зміни, скасування або об% рання запобіжного заходу. Це ж питан% ня він з’ясовує при прийнятті рішення про призначення справи до судового розгляду (п. 2 ч. 1 ст. 253 КПК Украї% ни), під час якого суд, за наявності до того підстав може своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запо% біжний захід щодо підсудного. При об% ранні такого запобіжного заходу, як взяття під варту, суд повинен керува% тися відповідними статтями глави 13 КПК (ст. 274 КПК України). Тому за% кономірним є питання про межі засто% сування норм глави 13 КПК, зокрема щодо необхідності забезпечення обо% в’язкової присутності обвинуваченого, підсудного при вирішенні судом пи% тання про обрання або зміну йому за% побіжного заходу на взяття під варту. У цьому випадку чинне законодавство не вимагає особистої присутності підсудного, на відміну від порядку за% стосування цього ж запобіжного захо% ду стосовно підозрюваного, обвинува% ченого, допит суддею яких на вимогу ст. 1652 КПК є обов’язковим. Разом із тим Пленум Верховного Cуду України в постанові «Про практику застосу% вання кримінально%процесуального законодавства при попередньому роз% гляді кримінальних справ у судах пер% шої інстанції» від 30 травня 2008 р. № 6 визнав правильною практику тих судів, які в разі надходження обґрун% тованих клопотань про обрання обви% нуваченому запобіжного заходу у ви% гляді взяття під варту, про заміну менш суворого запобіжного заходу на останній чи зміну запобіжного захо% ду — взяття під варту — на інший, менш суворий запобіжний захід, виз% нають обов’язковою явку в засідання з попереднього розгляду справи обви% нуваченого та його захисника, допу% щеного до участі у справі відповідно до вимог ч. 1 ст. 45 КПК, а також забез% печують доставку в засідання з попе% реднього розгляду справи обвинуваче% ного, який тримається під вартою (п. 3) [2]. Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на те, що провадження щодо тримання особи під вартою має бути змагальним і завжди забезпечувати рівність сторін. Оскіль% ки у цьому випадку йдеться про обме% ження конституційного права особи на свободу й особисту недоторканність, присутність обвинуваченого, підсудно% го при вирішенні зазначеного питання забезпечила б можливість отримання суддею його пояснень і здійснення в та% кий спосіб свого захисту. Зважаючи на те, що рішення судді, прийняті при призначенні справи до судового роз% гляду, не підлягають оскарженню в апеляційному та касаційному порядку, забезпечення участі підсудного в зазна% чених випадках набуває особливого значення [3, 173]. Ось чому, на нашу думку, присутність особи, щодо якої розглядається це питання, має бути обов’язковою. Якщо ж необхідно вирі% шити питання стосовно обрання цього запобіжного заходу, суддя повинен 201• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • СПІРНІ ПИТАННЯ ЗАСТОСУВАННЯ ЗАПОБІЖНОГО ЗАХОДУ У ВИГЛЯДІ ВЗЯТТЯ ПІД ВАРТУ В СУДІ… своєю постановою дати дозвіл на за% тримання підсудного й доставку його до суду під вартою в порядку ст. 1652 КПК України. Вважаємо, що рішення суду за результатами розгляду в судо% вих стадіях процесу питання про об% рання, зміну або скасування за% побіжного заходу має бути оформлено окремим процесуальним докумен% том — постановою про обрання, зміну або скасування запобіжного заходу. Це рішення суду повинно підлягати оскар% женню, оскільки йдеться про суттєве обмеження прав людини. Окремої уваги заслуговує питання про участь захисника при обранні або зміні запобіжного заходу на взяття під варту в судових стадіях процесу. На стадії досудового розслідування кри% мінальної справи при розгляді подан% ня про застосування до підозрюваного (обвинуваченого) запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, участь за% хисника в судовому засіданні не є обов’язковою (ч. 5 ст. 1652 КПК). Така позиція законодавця викликала об% ґрунтовану критику з боку правників. Не вдаючись до подробиць цієї дис% кусії, зазначимо, що більшість проце% суалістів одностайні в поглядах на цю проблему: з метою забезпечення дії принципу змагальності, враховуючи, що в цьому судовому засіданні бере участь прокурор, у ньому в обов’язко% вому порядку має брати участь і захис% ник [4]. До речі, Концепція реформу% вання кримінальної юстиції України, затверджена Указом Президента від 8 квітня 2008 р. № 311/ 2008, передба% чає: «Питання застосування заходів процесуального примусу має вирішу% ватися на судовому засіданні з дотри% манням принципів рівності та зма% гальності за обов’язкової участі сторін обвинувачення і захисту» (п. 2) [5]. Вважаємо, що формування практи% ки обов’язкової участі захисника під час розгляду в суді першої інстанції можливості застосування взяття під варту як запобіжного заходу, безумов% но, сприяло б забезпеченню права кожного на свободу й особисту недо% торканність. Важливим у контексті розглядуваної проблеми є питання, пов’язане з реалізацією права суду під час судового провадження з власної ініціативи за наявності підстав обира% ти щодо підсудного запобіжний захід у вигляді взяття під варту. Спробуємо проаналізувати його з точки зору чин% ного кримінально%процесуального за% конодавства України. Частина 1 ст. 274 КПК України на% дає суду право під час розгляду спра% ви, за наявністю до того підстав, змінити, скасувати або обрати запо% біжний захід щодо підсудного. Части% на 2 ст. 274 КПК України є відсилоч% ною нормою, яка передбачає, що при обранні запобіжного заходу у вигляді взяття під варту суд повинен керува% тися відповідними статтями глави 13 КПК України, що регулюють порядок застосування цього запобіжного захо% ду винятково на досудовому провад% женні по кримінальній справі (стат% ті 1652, 1653). Так, за ч. 2 ст. 1652 КПК України обрання такого запобіжного заходу, як взяття під варту, на стадії досудового розслідування ініціює по% годжене з прокурором подання органу дізнання, слідчого або прокурора. У зв’язку із цим виникає запитання: чи потрібно подання прокурора при обранні цього запобіжного заходу у судових стадіях процесу? Як показав аналіз судової практики, одні судді вважають можливим вирішити це пи% тання винятково за поданням проку% рора, інші приймають рішення з влас% ної ініціативи. Неоднаковий підхід до вирішення цієї проблеми просте% жується й серед правників: одні вчені допускають можливість суду за влас% 202 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • О. Тищенко ною ініціативою вирішувати в судових стадіях процесу питання про застосу% вання цього запобіжного заходу, інші її категорично заперечують. Щодо цього переконливою, на на% шу думку, є позиція І. Михайловської, яка стверджує, що прийняття судом рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту з власної ініціативи допустимо й не суперечить принципу змагальності, коли воно усуває перешкоди для про% вадження правосуддя (наприклад, ко% ли підсудний, який знадиться на волі, без поважних причин не з’являється до суду, у судовому засіданні публічно погрожує учасникам процесу тощо). У таких випадках суд, заповнюючи бездіяльність сторони обвинувачення, забезпечує умови для вирішення спра% ви. У всіх інших ситуаціях згідно зі змагальною побудовою процесу суд не повинен брати на себе тягар доказу% вання обставин, що зумовлюють необ% хідність тримання підсудного під вар% тою [6, 52]. Прихильники іншої точки зору вва% жають, що покладення на суд обов’яз% ку вирішувати питання про обрання запобіжного заходу за власною іні% ціативою порушує принцип змагаль% ності сторін у кримінальному судо% чинстві. Відстоюючи цю точку зору, І. Дикарьов зазначив, що суд, обираю% чи з власної ініціативи такий за% побіжний захід, як взяття під варту, зв’язує себе позицією, яка може стати перешкодою для винесення справед% ливого судового рішення [7, 86]. А. Павлишин та А. Солдатенко висло% вили думку, що обрання за власною ініціативою судом запобіж-ного захо% ду не може розцінюватися лише як створення необхідних умов для вико% нання сторонами їх процесуальних обов’язків і здійснення наданих їм прав (ч. 6 ст. 161 КПК), якщо тільки суд не вирішує це питання за подан% ням сторони обвинувачення. Інакше, з їх погляду, не можна вважати, що суд, обираючи з власної ініціативи взяття під варту як запобіжний захід, зберіг об’єк-тивність й неупередженість [8, 63]. І. Петрухін також вважає, що об% рання цього запобіжного заходу до підсудного допускається за клопотан% ням сторони обвинувачення [9, 269]. О. Смирнов та К. Калиновський ука% зують, що з урахуванням принципу змагальності ініціатива суду при об% ранні, зміні чи скасуванні запобіжного заходу має бути обмежена вимогою сторони обвинувачення [10]. Зазначимо, що в цьому аспекті од% нозначною є позиція Конституційного Суду Російської Федерації, який у по% станові від 22 березня 2005 р. встано% вив, що ставлячи й вирішуючи питан% ня за власною ініціативою про обран% ня взяття під варту запобіжним захо% дом або подовження строку тримання під вартою, суд у порядку ст. 108 КПК РФ не звільняється від обов’язку вис% лухати думки сторін, а останні не можуть бути позбавлені можливості навести свої доводи. Це не означає, що суд бере на себе функції сторони обви% нувачення, оскільки правові й фак% тичні підстави для обрання запобіж% ного заходу пов’язані не з підтримкою, а тим більше визнанням обґрунтова% ним висунутого щодо особи обвинува% чення у вчиненні злочину, а з необхід% ністю забезпечення умов подальшого провадження в кримінальній справі [11]. Стосовно цього Пленум Верховно% го Суду України в постанові «Про практику застосування кримінально% процесуального законодавства при попередньому розгляді кримінальних справ у судах першої інстанції» від 30 травня 2008 р. № 6 роз’яснив, що суддя має право під час попереднього 203• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • СПІРНІ ПИТАННЯ ЗАСТОСУВАННЯ ЗАПОБІЖНОГО ЗАХОДУ У ВИГЛЯДІ ВЗЯТТЯ ПІД ВАРТУ В СУДІ… розгляду справи за клопотанням сторін за наявності підстав, передбаче% них законом, вирішити питання про зміну, скасування чи обрання щодо підсудного запобіжного заходу. У ви% падку обрання підсудному взяття під варту, як запобіжного заходу, в поста% нові про призначення справи до судо% вого розгляду суддя повинен мотиву% вати таке рішення, а її копію надіслати до відповідних установ, яким нале% жить цю постанову виконати, й уста% нов, де буде триматися підсудний. Ці установи мають бути зазначені в постанові, винесеній за результатами попереднього розгляду (п. 16) [2]. Разом із тим у чинному КПК України прямо не передбачено, що в судових стадіях процесу суддя має право вирішити питання про зміну, скасування чи обрання щодо підсуд% ного запобіжного заходу лише за кло% потанням сторін. Неоднозначно воно вирішується й розробниками проектів КПК України. Так, проект КПК Украї% ни, розроблений Національною комі% сією із зміцнення демократії та утвер% дження верховенства права від 11 ве% ресня 2008 р., передбачає, що під час підготовчого судового засідання суддя має право розглянути клопотання сторін щодо обрання, продовження або зміни заходів забезпечення кримі% нального провадження (ч. 4 ст. 309). Під час судового розгляду суд за кло% потанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запо% біжний захід щодо обвинуваченого (ч. 1 ст. 326) [12]. А проект КПК України від 13 грудня 2007 р. № 1233 вказує, що під час розгляду справи суд за наявності до того підстав може змінити, скасувати або обрати запо% біжний захід щодо підсудного. На по% станову (ухвалу) суду про зміну, скасування чи обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту може бути подана апеляція учасниками су% дового розгляду (ст. 355) [13]. Досліджуючи зазначене питання, зауважимо, що запобіжні заходи за% стосовуються до підозрюваного, обви% нуваченого, підсудного, засудженого з метою запобігти їх спробам ухилитися від дізнання, слідства або суду, пере% шкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для за% безпечення виконання процесуальних рішень (ч. 1 ст. 148 КПК України). У багатьох випадках такі заходи здатні попередити чи подолати наявну або можливу протидію цих осіб нормаль% ному провадженню по справі, обґрун% тованому і справедливому застосуван% ню закону. Будучи ефективним засо% бом регулювання правовідносин, запобіжні заходи забезпечують вико% нання завдань кримінального судо% чинства (ст. 2 КПК України), першим з яких чинний КПК України називає охорону прав та законних інтересів осіб, які беруть у ньому участь. Дійсно, найбільш актуальною для сучасної юридичної науки та правоза% стосовної практики є проблема захис% ту прав і законних інтересів не лише обвинувачених, а й потерпілих. У зв’язку з цим вважаємо, що рішення суду про обрання або зміну підсудно% му запобіжного заходу на взяття під варту є превентивно%забезпечуваль% ним заходом, спрямованим на ство% рення належних умов для відправлен% ня правосуддя й реалізації права на су% довий захист. Як вбачається, суд, за відсутності клопотання сторін, пови% нен мати право з власної ініціативи обрати, змінити або скасувати запо% біжний захід. При цьому застосувати взяття під варту як запобіжний захід суддя має право тільки за наявності відповідних і достатніх підстав. Як за% 204 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • О. Тищенко значив Європейський суд з прав людини в рішенні «Ткачов проти Ук% раїни» від 13 грудня 2007 р., повторю% вання формальних підстав для взяття під варту, зазначених у ст. 148 КПК України, без будь%якої спроби проде% монструвати, як же вони застосову% ються стосовно справи заявника, не може бути розцінено як «відповідні» та «достатні» підстави застосування запобіжного заходу [14]. У рішенні «Макаров проти Росії» від 12 березня 2009 р. Європейський суд також вирішив, що не можуть вважатися «достатніми» ті підстави, якими пояс% нюється тримання заявника під вар% тою. Суд визнав, що національні орга% ни були зобов’язані проаналізувати особисту ситуацію останнього більш детально й указати на особливі причи% ни тримання заявника під вартою, підтверджені наглядними доказами [15]. Отже, рішення про обрання тако% го запобіжного заходу судом із власної ініціативи буде лише тоді право% мірним, коли міститиме сукупність доказів, які підтверджують ризик на% стання обставин, зазначених у ч. 2 ст. 148 КПК України. Слід зазначити, що чинним вітчиз% няним законодавством не встановлено строків тримання під вартою підсуд% ного, тому цей запобіжний захід може діяти протягом судового розгляду кримінальної справи. У науці кримі% нального процесу щодо проблеми не% визначеності таких строків висловлені різні точки зору науковців і практич% них працівників. Ми дотримуємось позиції, що передбачений ч. 2 ст. 156 КПК України 18%місячний строк три% мання під вартою на стадії досудового слідства має бути єдиним, граничним і поширюватися й на стадію судового розгляду включно. У підсумку також наголосимо на тому, що не слід забувати, що відпо% відно до ч. 3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних сво% бод особа має право на звільнення до початку судового розгляду, яке може бути зумовлено гарантіями явки в су% дове засідання [16]. Забезпечення ре% алізації цього права обвинуваченого слід визнати вкрай бажаним нині для України. Проте, як свідчить судова практика сьогодення, зміна чи скасу% вання такого запобіжного заходу, як взяття під варту, під час попереднього розгляду справи суддею трапляється вкрай рідко. Вважаємо, що на цій стадії процесу за наявності до того відповідних підстав ефективною і цілком обґрунтованою була б зміна взяття під варту на заставу або інші більш м’які запобіжні заходи, існуюча система яких, на наше переконання, має бути розширена. ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ 1. Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовжен$ ня строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства : Постанова Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р. № 4 // Вісник Верховного Суду України. — 2003. — № 3 (37). 2. Про практику застосування кримінально$процесуального законодавства при попередньому розгляді кримінальних справ у судах першої інстанції : Постанова Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 р. № 6 // http://zakon1.rada.gov.ua 3. Досудове розслідування кримінальних справ : навч.$метод. посіб. / за заг. ред. Ю. М. Грошево$ го. — Х., 2009. — С. 173. 4. Гловацький І. Ю. Діяльність адвоката$захисника у кримінальному процесі : навч. посіб. — К., 2003. — С. 154; Маркуш М. А. Принцип змагальності в кримінальному процесі України : мо$ ногр. — Х., 2007. — С. 89; Трунов И. Л., Трунова Л. К. Меры пресечения в уголовном процессе. — СПб., 2003. — С. 142. 5. Концепція реформування кримінальної юстиції України (затверджена Указом Президента від 8 квітня 2008 р. № 311/2008) / http:// zakon1.rada.gov.ua/cgi$bin/law/main 205• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • СПІРНІ ПИТАННЯ ЗАСТОСУВАННЯ ЗАПОБІЖНОГО ЗАХОДУ У ВИГЛЯДІ ВЗЯТТЯ ПІД ВАРТУ В СУДІ… 6. Михайловская И. Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. — М., 2006. — С. 52. 7. Дикарев И. Избрание меры пресечения по инициативе суда // Уголовное право. — 2008. — № 4. — С. 86. 8. Павлишин А. А., Солдатенко А. В. Проблеми оскарження рішення суду (судді) про взяття під ва$ ту, прийнятого на судових стадіях // Життя і право. — 2004. — № 1. — С. 63. 9. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации : учеб. — 2$е изд., перераб. и доп. / Л. Н. Башкатов [и др.] ; отв. ред. И. Л. Петрухин. — М., 2009. — 672 с. 10. Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно$процессуальному кодексу Россий$ ской Федерации / под ред. А. В. Смирнова. — СПб., 2003 // http://kalinovsky$ k.narod.ru/p/komm$108.htm 11. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации по делу о проверке конститу$ ционности ряда положений Уголовно$процессуального кодекса Российской Федерации, регла$ ментирующих порядок и сроки применения в качестве меры пресечения заключения под стра$ жу на стадиях уголовного судопроизводства, следующих за окончанием предварительного расследования и направлением уголовного дела в суд, в связи с жалобами ряда граждан от 22 марта 2005 г. // Дайджест. — 2005. — № 7. — С. 87–88. 12. Проект Кримінально$процесуального кодексу України від 11 вересня 2008 р., розроблений робочою групою Національної комісії із зміцнення демократії та утвердження верховенства права // http://zakon.rada.gov.ua 13. Проект Кримінально$процесуального кодексу України (реєстраційний № 1233) від 13 грудня 2007 р. / Автори: народні депутати України Мойсик В. Р., Вернидубов І. В., Ківалов С. В., Кар$ мазін Ю. А. // http://zakon.rada.gov.ua 14. Рішення Європейського суду з прав людини «Ткачов проти України» від 13 грудня 2007 р. // Офіційний вісник України. — 2008. — № 31. — Ст. 1031. 15. Решение Европейского суда по правам человека «Макаров против России» от 12 марта 2009 г. // http://www. echr. coe. int 16. Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 4 листопада 1950 р. // http: // zakon.rada.gov.ua Вийшов друком збірник: Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах : офіц. вид. / Верхов. Суд України ; відп. ред. П. П. Пилипчук. — К. : Вид. Дім «Ін Юре», 2008. — 608 с. До збірника включено витяги із судових рішень з питань кримінального права та процесу, які були розглянуті Верховним Судом України в 2007 р. у ка$ саційному порядку та в порядку виключного провадження. Видання містить також роз’яснення Пленуму Верховного Суду України, узагальнення судової практики, статистичні коментарі, тематичні довідкові матеріали, рішення Європейського суду з прав людини у справах проти Ук$ раїни. Наводиться також систематичний покажчик опублікованих раніше матеріалів в інших офіційних виданнях Верховного Суду України. Замовляйте видання за телефонами: (44) 537�51�20, 537�51�21 або електронною поштою sales@inyure.kiev.ua http://shop.inyure.kiev.ua 206 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • © Р. Міловідов, Н. Розенфельд, 2009 Легалізація (відмивання) дохо% дів, отриманих злочинним шля% хом, за класифікацією ООН, як складова економічної злочинності, на сьогодні винесена на перше місце [1]. Економіка України, яка на сьогодні, переважно, є транзитною системою, зокрема забезпечує фінансові транс% фери між розвинутими країнами, а також становить транзитну базу для передачі товарів, є одним із най% зручніших місць для вчинення дій, спрямованих на «відмивання» до% ходів — проведення операцій з реаль% ними та віртуальними доходам (кош% тами), здобутими внаслідок злочинної або іншої суспільно небезпечної діяль% ності. Основними джерелами регламен% тації і вимог криміналізації легалізації доходів, отриманих злочинним шля% хом, є такі акти міжнародного права, ратифіковані Україною: Конвенція ООН «Про боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів і психо% тропних речовин» від 20 грудня 1988 р. (Віденська конвенція); Кон% венція Ради Європи «Про відмивання, пошук, арешт і конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом» від 8 листопада 1990 р.; Міжнародна кон% венція ООН «Про боротьбу з фінансу% ванням тероризму» від 9 грудня 1999 р.; «Затвердження принципів» Базельського комітету по банківсько% му нагляду, прийняті у грудні 1988 р.; Директива Європейського Економіч% ного Союзу «Про попередження вико% ристання фінансової системи для відмивання грошей (91/308/ЄЕС)» від 19 червня 1991 р.; Резолюція Міжнародної організації комісій по цінним паперам «Про відмивання грошей», прийнята у жовтні 1992 р.; Конвенція ООН проти транснаціо% нальної організованої злочинності (Палермська конвенція 2000 р.); Со% рок рекомендацій FATF [2] (1996 р.). Вказані вимоги орієнтовані на трансплантацію у національні законо% НЕДОЛІКИ СТАТТІ 209 КК УКРАЇНИ ЯК ВАДИ ЗАСТОСУВАННЯ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ЛЕГАЛІЗАЦІЮ (ВІДМИВАННЯ) ДОХОДІВ, ОТРИМАНИХ ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ Р. МІЛОВІДОВ начальник юридичного управління ЗАТ ТФПНК «Укртатнафта» Н. РОЗЕНФЕЛЬД кандидат юридичних наук, головний консультант Інституту законодавства Верховної Ради України 207• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • НЕДОЛІКИ СТАТТІ 209 КК УКРАЇНИ ЯК ВАДИ ЗАСТОСУВАННЯ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ… давства країн%учасниць вимог міжна% родних вимог щодо криміналізації та протидії легалізації (відмиванню) до% ходів, отриманих злочинним шляхом. Основні міжнародні вимоги до бан% ківської системи у протидії легалізації доходів, отриманих злочинним шля% хом зведені до наступного: адаптація сорока рекомендацій FATF; адаптація рекомендацій Базельського комітету «Знай свого клієнта»; лібералізація вимог щодо розголошення банківської і комерційної таємниці з метою бо% ротьби з відмиванням грошей; іден% тифікація та інформування про підоз% рілі й сумнівні операції; конфіскація доходів, отриманих злочинним шля% хом та ін. Загалом, за сукупністю вимог FATF під легалізацією (відмиванням) до% ходів, отриманих злочинним шляхом, доцільно розуміти надання правомір% ного виду володінню, користуванню й розпорядженню грошовими засобами або іншим майном, яке здобуте свідо% мо незаконним шляхом. У сьогоденному світі, в Україні зок% рема, проблема легалізації (відмиван% ня) доходів, отриманих злочинним шляхом, щоденно набуває актуаль% ності. Структури, які здійснюють фі% нансовий моніторинг грошового обігу на предмет виявлення фактів відми% вання коштів, отриманих злочинним шляхом, і фінансування тероризму, та підготовка кадрів для здійснення фінансового моніторингу — діють на всіх рівнях юрисдикції, співпрацюючи одне з одним. Водночас переважна більшість кримінальних справ, які порушуються в Україні за ст. 209 КК України «Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» закін% чуються не обвинувальним вироком суду, а закриваються значно раніше судового розгляду, переважно з при% чин недосконалості поточного законо% давства України, яким саме регламен% тується відповідальність за легаліза% цію (відмивання) доходів, здобутих злочинним шляхом. На шляху визна% чення диспозиції легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, зу% стрічається ряд вад, серед яких: 1) формулювання положення ч. 1 ст. 209 КК України; 2) гармонізація основних понять, що вживаються у ньому з положеннями інших норм за% конодавства України; 3) уніфікація положень вказаної норми з міжнарод% ними вимогами; 4) суть формулюван% ня, яке на сьогодні є доволі складним для застосування і на практиці змен% шує ефективність застосування ст. 209 КК України. Однак головним фактором, який впливає на визнання, чи, навпаки — заперечення факту легалізації, є факт встановлення легальності походження коштів (доходів). Особливо слід наго% лосити на тому, що відсутність у до% ходів офіційного легітимного статусу до моменту легалізації — необхідна умова для визнання факту самої лега% лізації. В іншому разі — легалізації фактично не відбувається, адже у разі якщо доходи були легальними до мо% менту вчинення щодо них певних дій, не змінюють їх статусу — легальні ко% шти лишаються легальними. Цей факт слід усвідомлювати і приділяти йому належну увагу при становленні наявності ознак легаліза% ції у діяннях особи: у разі зміни стату% су нелегального на легальний — легалізація відбувається, у будь%якому іншому випадку — ні. Відповідно до змісту диспозиції ч. 1 ст. 209 КК України під легалізацією розуміється вчинення фінансової опе% рації чи укладення угоди з коштами або іншим майном, отриманими внаслідок вчинення суспільно небез% 208 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • Р. Міловідов, Н. Розенфельд печного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спря% мованих на приховання чи маскуван% ня незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнахо% дження, переміщення, а так само на% буття, володіння або використання коштів чи іншого майна, отриманих внаслідок вчинення суспільно небез% печного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів. Таким чином, відповідно до змісту самої диспозиції ст. 209 КК України під «доходами» законодавець взагалі розуміє «кошти». Однак не всі кошти є доходами, а доход не завжди може бути виражений у коштах. Оче% видно, що положення диспозиції ч. 1 ст. 209 КК України всередині взагалі% то має ряд внутрішніх суперечностей та повністю не відповідає назві самої статті. Очевидно, що визначення таких понять, як «кошти» та «доходи» де% монструють одну з причин низької ефективності встановлення, напри% клад, обсягу доходів, або коштів, які легалізуються, адже якщо кошти мо% жуть бути виражені у конкретній сумі, доходи не завжди можуть мати таке відображення, і їх фіксація, оцінка, обрахунок становлять практичні складнощі. Крім того, слід враховувати той факт, що доходи можуть бути не завжди первинними, а виступати по% хідними від первинних: наприклад, відсотки по депозитним вкладам, у той час як гроші, покладені на депозит, і були предметом легалізації. Однак самі доходи — відсотки по депозиту, а відповідно до положення ст. 209 КК України караним є відмивання дохо% дів саме від злочинів. І це очевидно ус% кладнює застосування досліджуваної норми на практиці. В одному випадку доходи можуть оцінюватися як безпо% середньо доходи, а в другому — як пер% винні ресурси, як, наприклад, первин% ний внесок у банк на той самий депо% зитний рахунок, коли доходами бу% дуть лише відсотки. Одним із дослідників проблем кримінальної відповідальності за ле% галізацію доходів, отриманих злочин% ним шляхом, — Н. Ахтирською — наводяться дані, які яскраво демонст% рують недосконалість положення вка% заної норми, практичну низьку ефек% тивність її застосування. Так, станом на 31 грудня 2008 р. судами закінчено з постановленням вироку 160 справ, із закриттям провадження — 13 справ, із застосуванням заходів примусового характеру — 1 справа, з поверненням на додаткове розслідування — 33 спра% ви, з поверненням справи прокуро% ру — у порядку ст. 2491 КПК Украї% ни — 11, з передачею за підсудністю — 30 справ. Кількість справ, у яких було змінено обвинувачення зі ст. 209 на іншу статтю КК України, виключено з обвинувачення ст. 209, або стосовно яких державний обвинувач відмовив% ся від обвинувачення за цією статтею складає 69 справ щодо 128 осіб [3]. От% же, ефективність застосування поло% ження ст. 209 КК України станом на 2008 р. становило 45,6 % (з розрахун% ку — 73 справи від загальної кіль% кості — 160); а у 53 % справ прокурор відмовився від обвинувачення за ст. 209 КК України (з розрахунку відмови прокурора від обвинувачення за вказаною ст. у 73 випадках від 128). За цими даними, ефективність застосування норми, передбаченої ч. 1 ст. 209 КК України, становить близько 45,6 %, що свідчить про те, що її поло% ження на рівні нормативного визна% чення недосконалі, потребують де% 209• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • НЕДОЛІКИ СТАТТІ 209 КК УКРАЇНИ ЯК ВАДИ ЗАСТОСУВАННЯ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ… тального дослідження й опрацювання з урахуванням усіх необхідних теоре% тичних та, бажано, практичних реко% мендацій щодо викладення її основ% них положень. Неефективність застосування зако% нодавства є спільною проблемою як держави, так і суспільства. Ефектив% ність законодавства України, як суб’єкта міжнародних відносин, ціка% вить її партнерів у світі, оскільки зако% нодавство України, яка обрала шлях євроінтеграції, має відповідати вимога міжнародних угод, принципам забез% печення глобальної та кооперативної безпеки. Таке твердження повною мірою стосується законодавства у сфері протидії легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, які слугують бар’єром від загроз гло% бальній, кооперативній та національ% ній безпеці не лише від самої лега% лізації, а й від злочинної діяльності, що їй передувала. Вдосконалення чинного вітчизня% ного законодавства у сфері протидії легалізації доходів, здобутих злочин% ним шляхом, вимагається, насамперед, через низький ступінь ефективності запобігання таким посяганням та через потребу на підвищення ефектив% ності самої боротьби з такими злочин% ними діями. У міжнародній практиці легаліза% ція доходів, отриманих злочинним шляхом, і питання фінансування теро% ризму стоять поряд. Вимоги щодо притягнення до криміналізації за їх вчинення, переважно, містяться в од% них актах, і при цьому кожний із цих видів злочинів має власне визначення і міжнародне прийняття. Вони можуть бути як пов’язані між собою, так і докорінно відмежовуватися один від одного, вчинюватися разом, і незалеж% но одне від одного. У той час, як фінансування тероризму передує вчи% ненню злочину або групи злочинів, які, як явища, можуть характеризува% тися як тероризм терористичної спря% мованості [4], легалізація доходів, от% риманих злочинним шляхом, не може бути вчинена до самого злочину, що забезпечив походження цих доходів, а вчинюється виключно після такого. Водночас одним із недоліків фор% мулювання положення диспозиції ч. 1 ст. 209 КК України є розміщення у ній переліку альтернативних активних діянь, які самі по собі містять ознаки певних процедур, що здійснюються з грошима, у той час сам факт обов’яз% кового предування «легалізації» іншо% го злочину у ст. 209 КК України не визначено. Спірним для застосуванні на практиці є саме потреба доведення того, що «доходи», які є предметом да% ного злочину здобуті саме злочинним шляхом, а не у будь%який інший спосіб. Недопустимим для кримінального закону є також формулювання у ч. 1 ст. 209 «суспільно небезпечного діян% ня», у контексті посилання на таке, як на злочин. Не всі суспільно небезпечні діяння криміналізовані, відповідно, не всі вони є злочинами. Тому неприпус% тимо на рівні окремої статті Особливої частини КК України фактично ото% тожнювати поняття «злочин» і «су% спільно небезпечне діяння», перше з яких спричиняє настання криміналь% ної відповідальності, а друге — без на% буття статусу першого шляхом кримі% налізації — ні. Ряд інших вад чинної редакції ст. 209 КК України також впливають на істотне зниження ефективності застосування цієї статті: відсутність поняття «легалізація» (його тлума% чення); структурне нагромадження і фактична відсутність абстракції на рівні визначення диспозиції ч. 1 цієї статті; відсутність конкретизації щодо 210 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • Р. Міловідов, Н. Розенфельд таких понять, як «набуття», «володін% ня», «використання»; чергування по% нять «кошти» і «доходи» як на рівні співвідношення назви статті та диспо% зиції її ч. 1, так і на рівні предметів аль% тернативних активних діянь, зазначе% них у ч. 1 цієї статті: «кошти або інше майно», «кошти або майно», «доходи» тощо. Як зазначав у березні 2008 р. за% ступник голови Державного комітету фінансового моніторингу С. Клюшке, ґрунтовний аналіз міжнародного зако% нодавства і міжнародних рекомен% дацій, що висуваються до України, «FATF постійно наголошує на не% обхідності внесення відповідних змін до національного законодавства» [5]. Очевидно, що вдосконалення закону про кримінальну відповідальність в частині належного формулювання по% ложення ст. 209 КК України, де% талізації її основних визначень та, відповідно, підвищення ефективності її застосування на практиці. Очевидно, що чинна редакція ст. 209 КК України якнайскоріше потребує вдосконалення на підставі системного аналізу, урахування міжнародних ви% мог сучасного світу щодо протидії ле% галізації коштів, здобутих злочинним шляхом, уніфікації його положень з по% ложеннями вітчизняного закону про кримінальну відповідальність, а також комплексного дослідження особливо% стей побудови норми з урахуванням не лише міжнародних вимог, а й особли% востей та структурно%системних під% ходів, притаманних вітчизняній класичній теорії кримінального права. Вживання терміна «використання» взагалі викликає сумніви у контексті звичного для цивільного права терміна «користування», який має тлумачення на рівні ЦК України. ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ 1. Брець Л. В., Некрасов В. А., Мацюк В. Я. Національна система України по боротьбі з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом. Лекція. — К., 2007. — 92 с. 2. FATF — міжурядовий орган, яким встановлює стандарти і висуває політику боротьби з відми$ ванням грошей і фінансуванням тероризму // http://www.fatf$gafi.org 3. Ахтирська Н. М. Легалізація доходів, одержаних злочинним шляхом : пропозиції до чинного за$ конодавства на підставі аналізу судової практики / Актуальні проблеми кримінального права та кримінології : матеріали Всеукр. наук.$практ. конф. (м. Донецьк, 24 квітня 2009 р.) / Донецький юрид. ін$т ЛДУВС ім. Е. О. Дідоренка. — Донецьк, 2009. — 250 с. 4. Ємельянов В. П. Злочини терористичної спрямованості. — Х., 1997. — 160 с. — С. 5, 7. 5. Філоненко С. Чи складніше буде відмивати «брудні» капітали в Україні? // Віче. — 2009. — Берез. — С. 44–45. Видавничий Дім «Ін Юре» пропонує: Глушков В. О., Коваленко П. М. Шахрайство на фінансових ринках у біржовій торгівлі : правовий та кримінологічний аналіз. — К. : Вид. Дім «Ін Юре», 2008. — 280 с. Видання є узагальненим дослідженням правових та кримінологічних проблем шахрайства на фінансових ринках у біржовій торгівлі. Проаналізо$ вано історико$правові аспекти, простежується взаємозв’язок фінансових криз та шахрайства на фінансових ринках на національному та транс$ національному рівнях. Також розглянуто відмітні риси особистості шахрая з фінансовими ресурсами, систему протидії шахрайству на фінансових ринках при здійсненні біржової торгівлі. Замовляйте видання за телефонами: (44) 537�51�20, 537�51�21 або електронною поштою sales@inyure.kiev.ua http://shop.inyure.kiev.ua 211• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • © М. Процишен, 2009 Право на страйк є невід’ємним конституційним правом грома% дян України. Існування такого права є важливою ознакою демокра% тичної держави та громадянського суспільства. Активне використання страйкових методів боротьби зумов% лює потребу в детальному вивченні феномену страйку, його правового ре% жиму і суспільного значення. Сутність права на страйк та інтере% си й права, на захист яких він може бути спрямований, форми його прове% дення досліджувалась такими науков% цями: Н. Болотіна, В. Погорілко, Н. Швець, М. Стадник, В. Лазор, І. Кісельов, В. Венедиктов, Г. Чанише% ва, А. Нуртдінова та інші. Проте повне, комплексне дослідження страйку в контексті конституційного права не проводилось, залишилась необхідність систематизації досліджень науковців, та актуальним є внесення змін до зако% нодавства України з метою ліквідації прогалин та невідповідностей, а також створення можливості для безпереш% кодної реалізації права на страйк у рамках існуючих обмежень. Вивчення явища страйку, можливо% стей його законодавчої регламентації є актуальною проблемою правової на% уки та здійснюється насамперед з ме% тою максимального зменшення його економічних і соціально руйнівних на% слідків. Крім того, виходячи з досвіду розвинених країн, слід зазначити, що поряд із негативними економічними наслідками страйки можуть стимулю% вати модернізацію економіки і викли% кати удосконалення її структури, а та% кож можуть бути єдиним правильним способом протягом найкоротшого ча% су знайти компроміс і задовольнити вимоги працівників [1]. За юридич% ною природою страйк може застосову% ватись лише як крайній засіб, коли всі інші можливості вирішення колектив% ного трудового спору вичерпано. Деякі дослідники висловлювали ідею про «відмирання» страйків. На% приклад, англійський дослідник С. Керр пов’язує промислові конфлікти Трибуна молодого вченого ПРАВО НА СТРАЙК, ЙОГО КОНСТИТУЦІЙНЕ ВИЗНАЧЕННЯ ТА МОЖЛИВОСТІ ВДОСКОНАЛЕННЯ М. ПРОЦИШЕН кафедра правового регулювання економіки (Київський національний економічний університет імені Вадима Гетьмана) 212 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • М. Процишен з процесом індустріалізації, стверджую% чи, що з розвитком промисловості конфлікти повинні зникнути у зв’язку з адаптацією профспілок до системи, що буде встановлена. Проте переважна більшість дослідників не прийняла ідею про «відмирання» страйків, тим паче, що прогнози її прихильників — Росса, Хартмана, не збулись [2]. Страйки існу% вали навіть за часів, коли їх норматив% но%правове врегулювання було пов% ністю відсутнє, а також коли вони були повністю заборонені та за їх організацію й проведення було встановлено кримінальну відповідальність. Так, В. Миронов зазначає, що страйк як яви% ще був відомий давно, але ці страйки не були легітимними, і навіть можливість страйків заперечувалась [3]. Згодом страйки стали помітним явищем у соціальному житті. Посту% пово вони перетворились на такий суттєвий фактор, що були включені в сферу державно%правової регламен% тації. Першою реакцією була катего% рична заборона страйків, кваліфікація їх як злочинів, що каралися ув’язнен% ням та штрафами (французький закон Ле%Шапелье (1791 р.), англійські ан% тикоаліційні закони (1799–1800 рр.). Пізніше відбувається пом’якшення ре% пресивного законодавства проти страйків. Спочатку вдалося досягти лише виключення із законодавства прямих заборон страйків, хоча страй% ки і не були визнані юридично і санк% ціоновані законом. Вони кваліфікува% лись як дії окремих працівників, як прояв індивідуальної свободи розірва% ти трудові відносини з підприємцем [4]. На межі 80–90%х років у трудово% му праві країн Східної Європи виник і отримав доволі чітку регламентацію інститут права на страйк. Існують різні способи закріплення права на страйк. З одного боку, право на страйк може бути відображене у конституції держави. З другого боку, включення права на страйк у конституцію може зробити його вразливим в іншому відношенні — дати привід заперечува% ти безпосередню юридичну силу такої конституційної норми (в країнах, де конституція не має прямої дії). Деякі юристи намагались трактувати її як абстрактний принцип, побажання, які повинні лише орієнтувати законодав% ця при прийнятті звичайних законів [5]. У розвиток конституційних норм, що закріплюють серед основних прав людини також право на страйк, мо% жуть створюватись відповідні закони, які присвячені виключно проблемам реалізації права на страйк, або ж у за% гальному законі про трудові конф% лікти об’єднуються порядок розгляду колективних трудових спорів і прави% ла реалізації права на страйк [6]. Пра% во на страйк також може виводитись шляхом застосування прийомів герме% невтики, тобто логічних висновків і юридичного тлумачення, або ж з права на об’єднання і вільну діяльність ор% ганізацій працівників, або з будь%яких інших норм, що прямо не належать до права на страйк, або шляхом встанов% лення певного захисту (імунітетів) для профспілок і працівників [7]. Про% те частина німецьких юристів вважає, що якщо мова йде виключно про пра% во на асоціацію, то з неї безпосередньо не витікає право профспілок застосо% вувати такі методи боротьби, як страйк [8]. Такої самої думки й анг% лійські юристи О. Кан%Фройнд і Б. Хеппль, які зазначають, що одна справа — гарантувати свободу асо% ціації й зовсім інша — забезпечити свободу страйку [9]. Ми поділяємо та% ку точку зору і вважаємо, що право на асоціацію прямо не пов’язане з правом на страйк. Так, згідно із законодав% ством України організаторами та учас% никами страйків можуть виступати не 213• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ПРАВО НА СТРАЙК, ЙОГО КОНСТИТУЦІЙНЕ ВИЗНАЧЕННЯ ТА МОЖЛИВОСТІ ВДОСКОНАЛЕННЯ обов’язково члени профспілок. Також ми погоджуємося з тим, що у закріп% ленні права на свободу асоціацій є сенс тоді, коли профспілки мають ре% альну можливість захищати інтереси працівників шляхом організації масо% вих дій, у тому числі страйків. У будь% якому разі важливо, щоб право на страйк (також вживаються поняття «свобода страйків» та «можливість страйків» [10]) незалежно від способу закріплення було забезпечено дієвим механізмом його реалізації. Визнання права на страйк і допу% щення страйків у певних межах, які юридично фіксуються, вважаються на Заході необхідними умовами нор% мального функціонування суспіль% ства, що ґрунтується на приватній власності, свободі підприємництва й ринковій економіці за наявності об’єктивно існуючих і офіційно визна% них конфліктів інтересів підприємців та найманих працівників [11]. У контексті дослідження консти% туційного визначення страйку в Украї% ні слід звернути увагу на такі моменти: 1) предмет страйку, а саме — на захист чого може бути спрямований страйк: а) лише соціально%економічні права, чи також політичні, б) лише інтереси, чи також права, посягання на які здійснив роботодавець; 2) суб’єкт страйку, тобто ким саме таке право мо% же реалізовуватись (лише більшістю працівників конкретного підприєм% ства, установи, організації, їх структур% ного підрозділу чи й меншим колекти% вом працівників та індивідуально). Стосовно предмета страйку, то на нормативно%правовому рівні право на страйк закріплене у ст. 44 Конституції України, а саме: встановлено, що ті, хто працює, мають право на страйк для захисту своїх економічних і соціальних інтересів. Більш детально право на страйк регламентоване Зако% ном України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конф% ліктів)», а саме: зазначено, що страйки можуть виникати стосовно встанов% лення нових або зміни існуючих соціально%економічних умов праці та виробничого побуту; укладення та виконання колективного договору, угоди; невиконання вимог законодав% ства про працю (ст. 2 згаданого вище Закону). На підставі наведених вище норм та використовуючи буквальне тлумачення Закону, можна дійти ви% сновку, що станом на сьогодні полі% тичні страйки не мають право на існу% вання в Україні. Проте, беручи до уваги об’єктивну реальність, доцільно зазначити, що сформулювати поняття виключно соціально%економічного страйку не% можливо. Якщо звернутися до полі% тичного словника, то він дає таке тлу% мачення: «Страйк — це один із основ% них засобів боротьби робітників проти експлуатації за задоволення політич% них та економічних вимог, що полягає в організованому колективному при% пиненні роботи на одному чи декіль% кох підприємствах» [12]. Крім того, у деяких західних країнах, таких як Італія, Швеція, Франція, з численни% ми застереженнями допускається висування під час страйку поряд з еко% номічними деяких політичних вимог [13]. Також у Договорі про запрова% дження Конституції для Європи у редакції від 18 липня 2003 р. для країн — членів Євросоюзу рекомен% дується закріплення права на страйк для захисту працівником своїх будь% яких інтересів, на які може бути здійснено посягання з боку роботодав% ця (Розділ IV, стаття ІІ — 28 Договору про запровадження Конституції для Європи від 18 липня 2003 р.). У цьому разі увагу слід зосередити на двох аспектах (які є, власне, 214 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • М. Процишен взаємопов’язаними): політичний ха% рактер страйку як явища загалом та політичний відтінок об’єкта страйку, а саме: прав та інтересів, на захист яких він може бути спрямований. Автор звертає увагу на те, що ха% рактер страйку робить його явищем політичного життя. Тобто в будь%яко% му разі, навіть якщо страйк спрямова% ний на задоволення лише соціально% економічних прав та інтересів, не виключається, що він матиме політич% ний характер, оскільки в цьому разі вирішуватимуться питання, які нале% жать до сфери економічної та соціаль% ної політики. На сьогодні законодавцем чітко не визначено місце права на страйк у си% стемі прав людини. Частина науковців вважає право на страйк соціальним правом. Так, М. Малишко зазначає, що право на страйк належить до соціаль% них прав, як і права на відпочинок, на соціальний захист, житло, гідний життєвий рівень, охорону здоров’я, сприятливе для життя навколишнє середовище [14]. В. Венедиктов, Н. Бо% лотина, Г. Чанишева також розгляда% ють право на страйк як одне з основ% них соціальних прав найманих праців% ників [15; 16; 17]. Цікавим є підхід до класифікації цього виду прав у П. Рабіновича та М. Хавронюка, які право на страйк відносять до культур% них (гуманітарних) прав [18]. На нашу думку, з такими підходами не можна погодитись, оскільки вони є занадто звуженими. Право на страйк є соціаль% но%економічним правом, оскільки спрямоване на захист та поєднує в собі ознаки як соціальних, так і еко% номічних прав. Також ми вважаємо, що право на страйк часто має політичний характер. Так, на думку А. Нуртдіно% вої, страйк — це не лише засіб вирішен% ня колективного трудового спору, а й форма протесту, прояв соціального конфлікту в більш широкому значенні, ніж трудовий спір між працівниками й роботодавцями з приводу встановлен% ня чи зміни умов праці. Як соціальне явище він має не стільки правове, скільки загальносоціологічне значення [19]. С. Кузьміна у своєму дослідженні шахтарського страйкового руху в Україні дійшла висновку, що вже у 60–70%ті роки були сформовані як еко% номічні, соціальні, так і політичні та психологічні передумови страйків. І саме політичні передумови (зокрема, недосконалість економічної системи СРСР) стали глибинними причинами соціального вибуху кінця 80%х років [20]. Якщо ж передумовою виникнен% ня явища є політична причина, то без% заперечним є факт, що таке явище хоча б частково має політичний характер. Отже, є достатні підстави стверджува% ти, що страйк як явище та право має політичний відтінок. Особливу увагу автор звертає на ви% падки, коли в процесі організації страйку висуваються політичні вимо% ги, а також на сутність таких вимог, як об’єкт, на захист якого спрямований страйк. Серед науковців не сформова% на єдина точка зору щодо того, які ж вимоги слід вважати політичними. І. Хорват розглядає як політичні вимо% ги працівників колективу, що звернені до органів управління [21]. Водночас В. Лазор не погоджується з цією дум% кою і стверджує, що під політичними вимогами слід розуміти вимоги, які пе% редбачають зміну конституції держа% ви, її політичної системи, територіаль% ної цілісності, порядку формування і діяльності законодавчої, виконавчої й судової влади тощо [22]. Також не% обхідно звернути увагу на те, що зако% нодавець не дає легального визначення поняття конституційного ладу. Як слушно зазначає Г. Чанишева, через за% конодавчу невизначеність поняття 215• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ПРАВО НА СТРАЙК, ЙОГО КОНСТИТУЦІЙНЕ ВИЗНАЧЕННЯ ТА МОЖЛИВОСТІ ВДОСКОНАЛЕННЯ «конституційний лад» некоректним та недоцільним є застосування цього терміна у ст. 22 Закону України «Про порядок вирішення колективних тру% дових спорів (конфліктів)», оскільки при цьому не дотримано один із основ% них правових принципів — принцип юридичної ясності [23]. Також увагу слід звернути на те, що на практиці страйки виникають не лише з трудових питань, працівники висувають вимоги щодо покращення торгівлі, медичного та побутового об% слуговування, роботи транспорту, пра% воохоронних органів тощо. І, як пра% вило, на практиці не постає питання про заборону таких страйків (страйків розширеного тлумачення), про оголо% шення їх незаконними. У суспільній свідомості вони відображаються як соціально справедливі дії, що мають суспільно прийнятну мету. Особливий акцент слід зробити на тому, що твердження про «абсолютну недопустимість політичного характе% ру страйку» можна спростувати вико% ристовуючи специфіку нашого зако% нодавства, це пов’язано з наявністю прогалин у правовому полі України в цій сфері. А саме: на нормативно%пра% вовому рівні існують невідповідності, які дають підстави дійти висновку про те, що вимоги, які висуваються під час страйку, власне, і не можуть мати ви% нятково соціально%економічний ха% рактер. Так, у Конституції України закріп% лено, що страйк може бути спрямова% но на захист соціальних та еконо% мічних інтересів. У той же час в зако% нодавстві немає офіційного поділу всіх прав на групи; крім того, існують різні думки науковців щодо класи% фікації прав. І це є виправданим, адже одні й ті самі права можуть мати різний характер і поєднувати ознаки як соціальних, так і економічних, політичних та інших прав. Тому відне% сення науковцями прав до тієї чи іншої групи є відносним і підкреслює вплив цих прав на конкретну сферу (економічну, соціальну, політичну то% що), але не виключає і можливість впливу цих прав на інші сфери, які постійно перебувають у взаємозв’язку. Відповідно виникає ситуація, коли за відсутності офіційного поділу прав на групи в ст. 44 Конституції України міститься посилання на таке розмежу% вання. Наслідком проведення страйку з мотивів, які не передбачені законо% давством, є визнання страйку незакон% ним та притягнення його учасників до відповідальності. А чи відповідатиме мотив страйку законодавству — буде залежати від трактувань закону, які не завжди узгоджуються одне з одним, з огляду на різноманітність поглядів на цю проблему. Саме тому описана вище неузгодженість може стати підставою для дискримінації працівників та зло% вживання з боку роботодавців щодо визнання страйків незаконними. Ви% ходячи з формулювання ст. 44 Кон% ституції України, незаконним може бути визнано страйк, що спрямований на захист від посягань роботодавця на громадянські права (наприклад, невт% ручання у сімейне й особисте життя), політичні права (дискримінація у зв’язку з участю у зборах, мітингах, походах і демонстраціях, право на вільне вираження своїх поглядів, пра% во на інформацію), культурні права (свобода літературної, художньої, на% укової та технічної творчості), а також будь%який страйк, вимоги якого мати% муть політичний відтінок (слід зважа% ти на те, що будь%які економічні чи соціальні вимоги можуть мати і, як правило, мають політичний характер). Зважаючи на все зазначене вище, доцільно дійти висновку про те, що конституційне визначення страйку є 216 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • М. Процишен дещо неповним, у тому значенні, що «страйк може проводитися лише для захисту економічних та соціальних інтересів». Дослідження цього питан% ня є важливим у контексті правових наслідків для працівників, які застосо% вували розширене тлумачення страй% ку, тобто розцінювали страйк як факт соціальної дійсності, а не як визначену законодавцем дефініцію. Адже при страйках, які виходять за межі регу% лювання законодавством, жодних гарантій для їх учасників не передба% чено. Також у Конституції України за% кріплено, що право на страйк надано для захисту саме інтересів праців% ників. З приводу наведених вище виз% начень, зокрема, Г. Чанишева слушно зауважила на тому, що застосування в цьому разі терміна «інтереси» є не зовсім вдалим. Ми поділяємо цю точ% ку зору, оскільки під час колективного трудового спору вимоги працівників стосуються, насамперед, захисту прав, які вони вважають порушеними власником або уповноваженим ним органом. Стосовно суб’єкта права на страйк, то слід зазначити таке. У сучасній науковій літературі розглядається питання про те, чи є право на страйк колективним або ж чи є воно індивіду% альним правом громадян України. У дослідженні цього питання важли% вим є досвід Росії. Так, ст. 37 Консти% туції РФ має норму про те, що кожен має право на індивідуальні та колек% тивні трудові спори з використанням встановлених федеральним законом способів їх вирішення, включаючи право на страйк. Формулювання «ко% жен має право…» вказує на те, що пра% во на страйк є особистим правом, яке може реалізуватись і індивідуально громадянином, і колективно. Проте існує стереотип про те, що страйк — це масова відмова від роботи. І це, в свою чергу, пояснюється тим, що поняття страйку застосовується виключно до колективних трудових спорів. У цьо% му контексті необхідно визнати те, що за реалізацію свого конституційного права громадянин не може бути при% тягнутий до відповідальності, у нашо% му випадку — до дисциплінарної. Якщо провести паралель із законо% давством України, то у ст. 44 Консти% туції України закріплено, що ті, хто працює, мають право на страйк для за% хисту своїх економічних і соціальних інтересів. Таким чином, у Конституції України також не зазначено, що право на страйк є колективним правом. Тоб% то склалась ситуація, яка є анало% гічною описаній вище, — висновок про те, що право на страйк — це колектив% не право, робиться на підставі спціаль% ного закону, а саме: Закону України «Про порядок вирішення колектив% них трудових спорів (конфліктів)». У згаданому вище Законі встановлено, що вимоги працівників, які висува% ються перед оголошенням страйку, вважаються чинними за наявності не менше половини підписів членів тру% дового колективу підприємства, уста% нови, організації чи їх структурного підрозділу. Проте спеціальний закон може деталізувати, але не обмежувати. В нашому ж випадку поняття права на страйк як колективного права обмеже% не, оскільки обов’язковою умовою є наявність волі більшості працівників страйкуючої структурної одиниці. Тобто існуюча ситуація в законо% давстві України повинна тлумачитись таким чином, що на сьогодні немає нормативно%правового акта, який би більш широко прописував процедуру організації та проведення страйку як колективного права, а також встанов% лював процедуру проведення попе% редніх процедур для реалізації права 217• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ПРАВО НА СТРАЙК, ЙОГО КОНСТИТУЦІЙНЕ ВИЗНАЧЕННЯ ТА МОЖЛИВОСТІ ВДОСКОНАЛЕННЯ на страйк для захисту свого індивіду% ального трудового права. Відповідно, вважаємо за доцільне на нормативно%правовому рівні закрі% пити можливість проведення страйку не лише для більшості працівників підприємства, установи, організації, а й для меншого колективу працівників, права яких були порушені роботодав% цем. Тобто пропонується для біль% шості працівників підприємства шля% хом страйку дозволити відстоювати права та інтереси (як це і є на сьо% годні), а для колективу працівників, які є меншістю, залишити можливість захищати свої порушені права. Право на страйк для захисту індивідуальних трудових прав також має право на існування, проте воно зможе бути ре% альним важелем впливу не для всіх працівників, а лише для окремих через специфіку їхньої роботи. Позаяк колективна дія і масова відмова від роботи завжди є відчутнішими для роботодавця, то швидше, саме такі ор% ганізовані дії будуть більш результа% тивними. Отже, у сфері вдосконалення зако% нодавства про страйк має бути прове% дена значна робота, потребує вдоско% налення конституційне визначення страйку. А саме — пропонуємо розши% рити це визначення і закріпити, що: «Право на страйк закріплюється за кожним, хто працює, для захисту своїх економічних і соціальних прав та інте% ресів, а також всіх інших прав та інте% ресів, на які здійснив посягання робо% тодавець». Зокрема, це право має бути у «кожного, хто працює», а не лише у більшості працівників конкретного підприємства; захисту повинні підля% гати не лише інтереси, а й порушені права як у соціально%економічній, так і в інших сферах, на які може здійсни% ти посягання роботодавець. Зважаючи на те, що внесення змін до Консти% туції — це складна та довготривала процедура, вважаємо за доцільне вод% ночас отримати тлумачення Консти% туційного Суду України стосовно обсягу цього права для уникнення зловживань та штучних обмежень прав працівників, що відбуваються і відбуватимуться до прийняття зазна% чених вище змін. Зрозуміло, що для розвитку цієї конституційної норми необхідно ство% рювати спеціальне законодавство, яке встановлюватиме прийнятні межі для реалізації права на страйк. Проте в будь%якому разі точкою відліку є вдос% коналення конституційної норми, яка в жодному разі не повинна бути обме% жуючою для працівників. До того часу підхід до вирішення ситуацій стосовно правомірності чи неправомірності проведення страйків має бути гнучким. Слід виходити з то% го, що якщо вимоги, які згідно з чин% ним законодавством не охоплюються предметом страйку, висуваються вод% ночас з іншими, які є предметом страйку, то доцільно погодитись із од% ночасним їх розглядом для зниження соціального напруження в трудовому колективі. Водночас, коли працівни% ками висуваються лише вимоги, що не передбачені нормативно%правовими актами як можливий предмет страйку, то виникає ситуація, яка не передбаче% на чинним законодавством про працю. Так, наприклад, у разі легального виз% нання страйків з вимогами до уряду автоматично порушуються права ро% ботодавця, що виступатиме як пост% раждала сторона [24]. Відповідно, кожну ситуацію слід розглядати окре% мо і розуміти, що межа для квалі% фікації вимог працівників є тонкою, і наявність політичного відтінку не по% винна розцінюватись як однозначна незаконність страйку. 218 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • М. Процишен ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ 1. Мурашин О. Страйки : правові питання // Підприємство, господарство і право. — 2000. — № 10. — С. 67. 2. Jackson M. Strikes. — Brighton : Wheatheaf books : N. Y. : St. Martin’s press, 1987. — XI, 232 p. 3. Миронов В. К. Право на забастовку как новый институт трудового права стран Восточной Евро$ пы // Вестник Моск. ун$та. — 1998. — Сер. 11, Право. — № 2. — С. 54. 4. Киселев И. Я. Трудовые конфликты в капиталистическом обществе : соціально$правовые аспек$ ты : моногр. — М., 1978. — С. 167. 5. Там же. — С. 169. 6. Миронов В. К. Право на забастовку как новый институт трудового права стран Восточной Евро$ пы // Вестник Моск. ун$та. — 1998. — Сер. 11. Право. — № 2. — С. 53. 7. Киселев И. Трудовые конфликты в капиталистическом обществе : соціально$правовые аспекты : моногр. — М., 1978. — С. 173. 8. Nikish A. Arbeitsrecht, Bd. 2. Tubingen, 1959. — S. 104. 9. Kahn-Freund O., Hepple B. Laws against Strikes. — London, 1972. — Р. 15. 10. Киселев И. Я. Трудовые конфликты в капиталистическом обществе : соціально$правовые аспек$ ты : моногр. — М., 1978. — С. 174. 11. Киселев И. Я. Зарубежное трудовое право : учеб. для вузов. — М., 1998. — С. 156. 12. Краткий политический словарь / сост. и общ. ред. Л. А. Оникова, Н. В. Шишлина. — 4$е изд. доп. — М., 1989. — С. 140. 13. Киселев И. Я. Зарубежное трудовое право : учеб. для вузов. — М., 1998. — С. 157–158. 14. Конституційне право України : підруч. для вузів / за ред. В. Я. Тація, В. Ф. Погорілка, Ю. М. То$ дики. — К., 1999. — С. 139–142. 15. Венедиктов В. С. Трудовое право Украины : учеб. пособ. — Х., 2004. — С. 298. 16. Болотіна Н. Б. Трудове право України : підруч. — 2$ге вид., стер. — К., 2004. — С. 19. 17. Чанишева Г. І. Право на страйк : міжнародні стандарти та законодавство України // Право України. — 2000. — № 12. — С. 83. 18. Рабинович П. М., Хавронюк М. І. Права людини і громадянина : навч. посіб. — К., 2004. — С. 132. 19. Нуртдинова А. Ф. Забастовка : проблемы применения законодательства // Юридический мир. — 1997. — № 4. — С. 13. 20. Кузьміна С. В. Шахтарський страйковий рух України в 1989–1999 роках : автореф. дис. ... канд. істор. наук : 07.00.01. — Д., 2007. — С. 11. 21. Хорват И. Право на забастовку // Профсоюзы. — 1997. — №7. — С. 35. 22. Лазор В. В. Правове регулювання трудових спорів, конфліктів і порядок їх вирішення на сучас$ ному етапі : моногр. — Луганськ, 2004. — С. 321. 23. Чанишева Г. Право на страйк : міжнародні стандарти та законодавство України // Право України. — 2000. — № 12. — С. 84. 24. Нуртдинова А. Ф. Забастовка : проблемы применения законодательства // Юридический мир. — 1997. — № 4. — С. 17. Рекомендовано до друку кафедрою правового регулювання економіки Київ� ського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана. Вийшов друком навчальний посібник: Трудове право України : практикум : навч. посіб. / П. Д. Пилипенко, З. Я. Козак, Д. Р. Лещух, Т. В. Парпан ; за ред. П. Д. Пилипенка. — К. : Вид. Дім «Ін Юре», 2008. — 344 с. Навчальний посібник є класичним варіантом практикуму, що зазвичай вико$ ристовується для проведення практичних занять з курсу «Трудове право України». Він містить перелік основних тем, які за навчальними планами виносяться на практичні заняття, і сформований з урахуванням вимог, передбачених Положен$ ням про організацію навчального процесу у вищих навчальних закладах. До кожної теми практичного заняття подається перелік основних запитань та запитань для самоконтролю, а також завдання практичного характеру, що спрямовані на вирішення спірних питань застосування трудового законодавства. Згідно з новими вимогами у посібнику подаються також тестові завдання, що мо$ жуть використовуватися для поточного та підсумкового контролю знань. Посібник буде корисним для студентів, які вивчають юридичні дисципліни, аспірантів, викладачів та усіх тих, хто хотів би закріпити свої знання з трудового права. Замовляйте видання за телефонами: (44) 537�51�20, 537�51�21 або електронною поштою sales@inyure.kiev.ua http://shop.inyure.kiev.ua 219• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • © Т. Калиновська, 2009 Правові акти місцевого самовря% дування належать до єдиної си% стеми правових актів в Україні. Вони мають багато спільних рис, які споріднюють їх з актами інших орга% нів держави, та водночас характеризу% ються рядом притаманних лише їм особливостей, що відрізняють їх від інших юридичних актів. Ці особли% вості зумовлені специфікою завдань місцевої нормотворчості, характером взаємодії органів місцевого самовря% дування з системою органів державно% го управління та місцем і роллю орга% нів місцевого самоврядування у ме% ханізмі державного управління. Влас% не, саме вони дають змогу провести класифікацію актів місцевого само% врядування, тобто зробити розподіл їх на певні види та групи. Питання класифікації правових актів місцевого самоврядування до% волі широко висвітлювалось у працях радянських учених: Н. Ралдугіна, В. Мелащенка, Р. Васильєва, В. Копєй% чикова, Я. Вальденберга, В. Онохової, М. Шабанова та ін. Проведені ними дослідження на сьогодні мають важ% ливе історичне, теоретичне та прак% тичне значення, однак слід пам’ятати, що вони видані не за часів незалеж% ності України, що зумовлює їх спря% мованість на дослідження, насампе% ред, державницьких за своєю приро% дою явищ. Дисертації, які захистили останнім часом українські правники: Л. Горбу% нова, В. Барський, Ю. Делія, О. Соло% ненко, Б. Калиновський, містять на% уковий аналіз проблем нормотворчої діяльності органів та посадових осіб місцевого самоврядування, проте питання класифікації актів місцевого самоврядування здебільшого розгля% дається фрагментарно або ж взагалі випадає з поля зору дослідників. Дослідження цієї проблеми є цінним як у загальнотеоретичному, так і в практичному аспектах, оскільки вдало розроблена класифікація право% вих актів місцевого самоврядування дасть змогу віднайти шляхи та засоби підвищення їх якості й ефективності, удосконалення процедури підготовки та прийняття. Метою цієї статті є аналіз та уза% гальнення вироблених науковою дум% кою підходів до класифікації правових актів місцевого самоврядування. Насамперед, слід розмежувати по% няття «правові акти місцевого само% врядування» та «правові акти органів (посадових осіб) місцевого самовря% дування», оскільки вони відобража% КЛАСИФІКАЦІЯ ПРАВОВИХ АКТІВ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ Т. КАЛИНОВСЬКА кафедра теорії держави та права (Київський національний університет внутрішніх справ) 220 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • Т. Калиновська ють форму реалізації компетенції різних суб’єктів. Кожному суб’єкту місцевого самоврядування притаман% на власна правова форма вираження владних повноважень. Правові акти місцевого самоврядування — це за% гальна форма прояву управлінської діяльності всіх суб’єктів місцевого самоврядування, тоді як правові акти органів (посадових осіб) місцевого самоврядування є лише частиною (ви% дом) правових актів місцевого само% врядування. Отже, зазначені поняття співвідносяться як ціле та частина. Класифікація (від лат. classis — роз% ряд, клас і …ficatio, від facio — роблю) — система супідрядних понять (класів об’єктів) тієї або іншої галузі знань чи діяльності людини, що використо% вується як засіб для встановлення зв’язків між цими поняттями чи класа% ми об’єктів [15, 150]. Основу класифікації будь%яких предметів та явищ, як правило, ста% новлять найбільш істотні, загальні ознаки, які відображають сутність та зміст цих предметів та явищ. Проте оз% наки та властивості різних видів пра% вових актів неоднаково характеризу% ють та розкривають їх зміст. Так, одні ознаки та властивості не мають вели% кого значення, не відіграють важливу роль у загальній характеристиці юри% дичної природи нормативного акта, а інші — навпаки, становлять її основу. У юридичній науці склалися два основних підходи щодо способів кла% сифікації правових актів місцевого са% моврядування. Прихильники першого підходу вважають, що класифікувати правові акти місцевого самоврядуван% ня за всіма критеріями майже немож% ливо і недоцільно, оскільки основою класифікації будь%яких предметів і явищ є їх найбільш суттєві загальні оз% наки. З огляду на це, В. Мелащенко пропонує за основу класифікації актів місцевого самоврядування взяти лише дві їх найістотніші ознаки: зміст і ком% петентність актів та їх юридичні влас% тивості [10, 11]. На думку представ% ників другого підходу, найбільш раціо% нальним та ефективним є застосуван% ня саме розширеної класифікації за всіма згаданими вище критеріями [12, 15–18]. Очевидно, що розбіжність між ци% ми підходами зумовлена насамперед різною метою проведених досліджень. На нашу думку, розширена кла% сифікація правових актів місцевого самоврядування має більш важливе теоретичне та практичне значення, оскільки дає змогу напрацювати та визначити вимоги до кожної групи таких актів, розробити заходи щодо вдосконалення їх змісту, порядку прийняття, організації виконання і контролю за їх реалізацією. У науковій літературі радянського періоду зроблені спроби класифікува% ти правові акти місцевого самовряду% вання, причому за основу такої класи% фікації беруться доволі різноманітні критерії. Так, у працях більшості ра% дянських учених найчастіше згаду% ються такі критерії, як: 1) юридичні властивості актів; 2) суб’єкти, що уповноважені їх приймати; 3) порядок прийняття актів; 4) підстави прийнят% тя; 5) призначення актів; 6) час і сфера їх дії тощо. За юридичними властивостями правові акти місцевого самоврядуван% ня поділяються на два види: норма% тивні та ненормативні (індивідуаль% ні). Визначальною рисою співвідно% шення нормативних і ненормативних актів, як справедливо зазначає В. Ме% лащенко, є відмінності між ними. Головною з них є властивий норматив% ним актам правотворчий зміст, норма% тивний характер їх приписів, у той час як головною особливістю ненорматив% 221• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • КЛАСИФІКАЦІЯ ПРАВОВИХ АКТІВ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ них (індивідуальних) актів є їх спря% мованість на регулювання конкретних відносин [10, 15]. Я. Вальденберг, Н. Ралдугін норма% тивні акти місцевого самоврядування визначаються як акти, що містять нор% ми права, правила загального характе% ру [4, 10–11; 13, 10]. Тоді як Н. Воро% нов, М. Шабанов вважають, що норма% тивними є акти, що встановлюють, змінюють чи відміняють правові нор% ми [6, 9; 14, 5]. В. Копєйчиков звертає увагу на загальний характер норматив% них актів місцевого самоврядування, зазначаючи, що в таких актах встанов% люються правила поведінки, які регу% люють не конкретні відносини, а пев% ний вид суспільних відносин [11, 31]. Ненормативні (індивідуальні акти) зазвичай є правозастосовними актами індивідуального характеру. В юри% дичній літературі їх часто називають актами застосування норм права. Такі акти призначені для одноразового застосування та містять приписи, ад% ресовані конкретному колу осіб чи певній особі [12, 22]. Поділ актів місцевого самовряду% вання за їх юридичними властивостя% ми закріплено на законодавчому рівні. Так, ст. 59 Закону України «Про місце% ве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 р. визначає, що органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають нормативні та інші акти. Ця законодавча формула дає змогу зробити висновок, що прийняті пред% ставницькими органами місцевого самоврядування рішення можуть мати як нормативно%правовий, так і інди% відуально%визначений характер. Правильне розмежування норма% тивних та індивідуальних актів має велике значення для їх підготовки, введення в дію, публікації та система% тизації. Існують й інші підходи до розмежу% вання правових актів місцевого само% врядування за їх юридичними власти% востями. Зокрема, провідні сучасні науковці Російської Федерації, роз% поділяючи акти за їх юридичними вла% стивостями на нормативні та ненорма% тивні, виділяють 4 групи актів, до яких залежно від їх цільового призначення належать: 1) нормативні акти; 2) акти загального значення, які не містять норми ні нормативного, ні індивіду% ального характеру (наприклад, плани соціально%економічного та культурно% го розвитку регіону); 3) індивідуально% конкретні акти; 4) змішані акти, які містять водночас нормативні та ін% дивідуально%конкретні рішення [9, 37]. Майже всі представники радянсь% кої школи права поділяють правові ак% ти місцевого самоврядування на групи залежно від суб’єктів, які уповнова% жені їх приймати: 1) акти ради; 2) акти виконавчого комітету; 3) акти відділів та управлінь виконавчого комітету місцевої ради [12, 24; 13, 10]. Ця кла% сифікація, безумовно, є актуальною й наразі, проте потребує доповнення такими суб’єктами правовідносин, як територіальна громада, сільський, се% лищний, міський голова, установчий характер на формування яких встано% вила Конституція України від 28 черв% ня 1996 р. Акти зазначених суб’єктів різняться між собою юридичною си% лою, порядком їх прийняття та призу% пинення дії. Класифікація правових актів місце% вого самоврядування за підставами їх прийняття дає змогу виокремити такі групи: 1) акти, які прийнято з ураху% ванням конкретної ситуації (напри% клад, з питань боротьби зі стихійним лихом, у зв’язку з розглядом звернень та скарг громадян); 2) акти, які прий% нято органами місцевого самовряду% вання з власної ініціативи, в межах 222 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • Т. Калиновська наданих повноважень; 3) акти, які прийнято органами місцевого само% врядування на виконання вимог законів. За порядком прийняття правові акти місцевого самоврядування кла% сифікують на колегіальні та одноосіб% ні. Залежно від дати початку їх дії на акти, які набирають чинність: 1) не% гайно з моменту їх підписання, при% йняття; 2) з дати, зазначеної у самому акті; 3) у термін, вказаний в іншому акті; 4) після їх офіційного опубліку% вання. Найбільш повну класифікацію пра% вових актів місцевого самоврядування за сферою дії наведено В. Мелащен% ком, який такі акти поділяє: 1) за територією, на яку поши% рюється дія актів: акти, які діють на всій території місцевої ради; акти, дія яких поширюється на певну частину території місцевої ради; 2) за строками дії актів: рішення, в яких зазначено термін дії; рішення, в яких строк дії не вказаний; 3) за колом осіб, на яких поши% рюється дія актів місцевого самовря% дування: акти, дія яких поширюється на всіх мешканців відповідної тери% торії, а також установи, підприємства та організації, що здійснюють діяль% ність на цій території; акти, які адресо% вані конкретному суб’єктові [10, 17]. Доповнюючи наведену вище кла% сифікацію, В. Онохова рішення місце% вих рад та їх виконавчих комітетів за часом дії поділяє на рішення: постій% ної дії, визначеної дії, змішаної та об% меженої дії. Така класифікація, на її думку, має важливе значення, насам% перед, для практичної діяльності органів місцевого самоврядування під час організації контролю і перевірки виконання прийнятих рішень [12, 36]. Р. Васильєв вважає за доцільне обов’язково класифікувати правові акти місцевого самоврядування за ха% рактером врегульованих ними відно% син (чи відображають місцеві умови), оскільки це є необхідною умовою визначення раціональних меж право% творчості органів місцевого самовря% дування, вибору найкращого способу правового регулювання різних груп відносин [5, 102]. Водночас Н. Ралдугін зазначає, що правові акти органів місцевого само% врядування доцільно розрізняти та% кож за змістом й характером питань, які вони покликані вирішити, та на% явністю в них владного моменту [13, 11]. За першим критерієм автор вио% кремлює акти, прийняті органами місцевого самоврядування у різних сферах своєї діяльності, за другим — акти, що містять приписи, вимоги, вказівки чи рекомендації, подання, звернення, прохання. У сучасній юридичній науці най% більш вдалою вважаємо класифікацію, запропоновану Л. Горбуновою: 1) за юридичною силою: акти, які приймаються на місцевих референду% мах; акти, які приймаються місцевими радами; акти, які приймаються вико% навчими органами місцевих рад; 2) за способом прийняття: прийняті колегіальним шляхом (на сесіях рад, засіданнях виконкомів); прийняті в одноосібному порядку (міським, се% лищним, сільським головою, керівни% ками управлінь, відділі виконкомів); 3) за характером повноважень: акти, які видаються з власних для органів місцевого самоврядування пи% тань відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Украї% ні» від 21 травня 1997 р.; акти, які видаються з метою реалізації делего% ваних повноважень органів виконав% чої влади [7, 95–96]. Для забезпечення логічного та упо% рядкованого функціонування актів 223• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • КЛАСИФІКАЦІЯ ПРАВОВИХ АКТІВ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ місцевого самоврядування, а також з метою здійснення ефективного кон% тролю за їх законністю пропонуємо наведену вище класифікацію допов% нити такими критеріями: 1) за органом, який прийняв акт: акти, які прийнято безпосередньо територіальною громадою; акти сіль% ського, селищного, міського голови; акти сільських, селищних, міських рад; акти виконавчих органів сіль% ських, селищних, міських рад; акти районних і обласних рад; 2) за підставами прийняття: акти, які прийнято органами місцевого са% моврядування з власної ініціативи та в межах наданих повноважень (напри% клад, рішення Київської міської ради «Про заходи щодо запобігання виник% ненню аварій та надзвичайних ситу% ацій техногенного характеру на штуч% них спорудах міста Києва» від 26 квітня 2007 р. № 525/1186); акти, які прийнято на виконання вимог за% кону (наприклад, рішення Київської міської ради «Про адміністративно%те% риторіальний устрій міста Києва» від 30 січня 2001 р. № 162/1139); 3) за формою акта: рішення; розпо% рядження; статут; регламент; накази; 4) за юридичними властивостями: нормативно%правові акти (наприклад, рішення Київської міської ради «Про затвердження Порядку набуття права на землю юридичними особами та гро% мадянами в місті Києві» від 14 березня 2002 р. № 313/1747); індивідуально% владні акти (наприклад, рішення Київської міської ради «Про встанов% лення надбавки педагогічним праців% никам навчальних закладів міста Києва» від 26 червня 2007 р. № 1032/1693); 5) за предметом регулювання: у сфері соціально%економічного і куль% турного розвитку (наприклад, рішення Київської міської ради «Про Програму соціально%економічного та культурно% го розвитку міста Києва на 2005 рік» від 28 грудня 2004 р. № 1051/2461); у сфері бюджету, фінансів і цін (напри% клад, рішення Київської міської ради «Про тарифи на житлово%комунальні послуги» від 8 лютого 2007 р. № 58/719); у галузі житлово%кому% нального господарства, побутового, торговельного обслуговування, гро% мадського харчування, транспорту і зв’язку (наприклад, рішення Київської міської ради «Про встановлення Правил надання послуг з перевезення пасажирів та їх багажу на таксі в місті Києві» від 26 грудня 2002 р. № 228/388); у галузі будівництва (на% приклад, рішення Київської міської ра% ди «Про Правила забудови міста Києва» від 27 січня 2005 р. № 11/2587); у сфері освіти, охорони здоров’я, куль% тури, фізкультури і спорту (наприклад, рішення Київської міської ради «Про реформування галузі охорони здоров’я в місті Києві» від 26 квітня 2007 р. № 456/1117); у сфері регулювання зе% мельних відносин та охорони навко% лишнього природного середовища (наприклад, рішення Київської міської ради «Про плату за землю в місті Києві» від 10 липня 1997 р. № 216); у сфері соціального захисту населення (наприклад, рішення Київської міської ради «Про додатковий соціальний за% хист окремих верств населення міста Києва» від 30 вересня 2008 р. № 377/377); щодо забезпечення закон% ності, правопорядку, охорони прав, сво% бод і законних інтересів громадян тощо. Отже, прийняття актів органами та посадовими особами місцевого само% врядування є правовою формою реа% лізації ними власних та делегованих державою повноважень. Правові акти місцевого самоврядування різняться між собою за формою, змістом, юри% дичною силою, юридичними власти% 224 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • Т. Калиновська востями, дією в часі та просторі, порядком та підставами прийняття. Завдання класифікації полягає в тому, щоб виявляти особливості окремих угрупувань вказаних актів, що має важливе значення при їх виданні. Пра% вильно проведена класифікація вно% сить впорядкованість у доволі складну і розгалужену систему правових актів місцевого самоврядування, дає змогу виявити об’єктивні тенденції та зако% номірності розвитку цієї системи, дає можливість більш повно усвідомити юридичну природу цих актів, допома% гає налагодити чіткий контроль за їх впровадженням у життя, забезпечує правильний науковий підхід при си% стематизації вказаних актів, — тобто сприяє вдосконаленню правових форм діяльності органів (посадових осіб) місцевого самоврядування. ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ 1. Конституція України // Верховна Рада України : офіц. вид. — К., 2006. — 160 с. 2. Про місцеве самоврядування : Закон України // Відомості Верховної Ради України. — 1997. — № 24. — С. 170. 3. Барський В. Р. Нормотворчість представницьких органів місцевого самоврядування в України / В. Р. Барський : дис. ... канд. юрид. наук. — Одеса, 2006. — 221 с. 4. Вальденберг Я. С. Акты местных Советов депутатов трудящихся и их исполкомов : дис. … канд. юрид. наук / Я. С. Вальденберг. — М., 1952. — 197 с. 5. Васильев Р. Ф. Правовые акты местных советов / Р. Ф. Васильев. — М., 1975. — 150 с. 6. Воронов Н. П. Нормотворческая деятельность местных советов депутатов трудящихся : авто$ реф. ... канд. юрид. наук. — Х., 1970. — 24 с. 7. Горбунова Л. М. Принципи законності у нормотворчій діяльності органів виконавчої влади / Л. М. Горбунова. — К., 2008. — 240 с. 8. Делія Ю. В. Правові основи місцевого самоврядування в Україні : проблеми теорії і практики : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.02 / Ю. В. Делія. — К., 2003. — 201 с. 9. Кудрякова О. В. Правовые акты местного самоуправления : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.02 / О. В. Кудрякова. — М., 2000. — 190 с. 10. Мелащенко В. Ф. Правові акти місцевих рад депутатів трудящих / В. Ф. Мелещенко : методична розробка лекції. — К., 1973. — 30 с. 11. Копейчиков В. В. Правовые акты местных органов государственной власти и управления / В. В. Копейчиков. — М., 1956. — 109 с. 12. Онохова В. В. Правовые акты местных Советов народных депутатов / В. В. Онохова. — Иркутск, 1982. — 84 с. 13. Ралдугин Н. В. Решения местных советов и их исполкомов. — М., 1979. — 56 с. 14. Шабанов М. Р. Акты сельских и поселковых Советов. — М., 1971. — 95 с. 15. Юридична енциклопедія : в 6 т. / редкол. : Ю. С. Шемшученко та ін. — К., 1998. — 736 с. Рекомендовано до друку кафедрою теорії держави та права Київського національного університету внутрішніх справ. 225• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • © С. Кравченко, 2009 За останні роки в нашій державі набув широкого поширення функціональний підхід в управ% лінні земельними ресурсами, принци% пи сталого розвитку діяльності земле% користувачів, що передбачає в кінце% вому підсумку формування цілісної системи державного контролю у галузі використання та охорони земель жит% лової та громадської забудови в містах. Запровадження нових форм власності і господарювання на землі були покли% кані змінити ставлення до землі, пози% тивно вплинути на показники і резуль% тати її використання та покращання якісного стану. Проте досить часто відбуваються зворотні явища. Незва% жаючи на те, що від початку проведен% ня земельної реформи в Україні минає 18 років, у суспільстві не склалася ос% таточна думка щодо характеру земель% них відносин у містах, що спричиняє нестабільність землекористування, не% впевненість власників у своїх правах, хаотичну та безконтрольну забудову земельних ділянок, нераціональне ви% користання земель житлової та гро% мадської забудови. Аналіз ефектив% ності використання земель житлової та громадської забудови у містах дає всі підстави стверджувати, що руй% нація державної монополії та введення інституту приватної власності на зем% лю не забезпечили раціонального ви% користання та охорони земель зазначе% ної категорії, що свідчить про надзви% чайну актуальність та важливість обраної теми дослідження. Проблеми державного контролю за використанням та охороною земель досліджувалися такими українськими науковцями в галузі земельного права, як Н. Малишева, В. Семчик, Ю. Шем% шученко, М. Шульга, С. Хом’яченко та ін. Проте правові питання визначення форм здійснення державного контро% лю за охороною та використанням земель житлової та громадської забу% дови в містах у науковому плані ще малодосліджені. Метою цієї статті є визначення ос% новних форм державного контролю та окреслення шляхів удосконалення за% конодавчого забезпечення в цій галузі для налагодження дієвого державного контролю за охороною та використан% ням земель житлової та громадської забудови в містах. ФОРМИ ДЕРЖАВНОГО КОНТРОЛЮ ЗА ОХОРОНОЮ ТА ВИКОРИСТАННЯМ ЗЕМЕЛЬ ЖИТЛОВОЇ ТА ГРОМАДСЬКОЇ ЗАБУДОВИ В МІСТАХ С. КРАВЧЕНКО відділ проблем аграрного, земельного та екологічного права (Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України) 226 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • С. Кравченко Сучасна ситуація, що склалася з державним контролем у сфері викори% стання та охорони земель, свідчить про те, що за наявності детальної пра% вової регламентації відповідних відно% син, що здійснюється переважно на законодавчому рівні, його результа% тивність недостатньо висока. Як під% креслює М. Шульга, регулярні пере% вірки уповноваженими органами дотримання земельного законодавства та виявлення великої кількості зе% мельних правопорушень не завжди пов’язані з належним ступенем досяг% нення цілей і завдань контролю [1, 34]. Контрольна діяльність, як і будь% яка виконавчо%розпорядча діяльність органів державної влади, реалізується в передбачених законодавством фор% мах. Контроль в галузі охорони та ви% користання земель житлової та гро% мадської забудови в містах має свої, притаманні йому, форми діяльності. Виходячи за рамки цих правових форм, органи контролю допускали би свавілля у своїй роботі. Конститу% ційне закріплення права кожного громадянина на безпечне для життя і здоров’я довкілля та на відшкодуван% ня завданої порушенням цього права шкоди обумовило необхідність запро% вадження різноманітних форм дер% жавного контролю за охороною та використанням земель житлової та громадської забудови в містах. Важли% во зазначити, що, вимагаючи від підконтрольних суб’єктів дотримання норм земельного законодавства, кон% тролюючі органи також не можуть по% рушувати ні норми матеріального, ні процесуального права. Автор приєднується до думки В. Семчика, що контроль є однією з найважливіших функцій державного регулювання й управління та одним із основних способів забезпечення діє% вості земельного законодавства, його реалізації усіма суб’єктами відповід% ної діяльності, захисту земельних прав громадян [2, 11]. Суб’єкти державного земельного контролю здійснюють свою контроль% ну функцію за допомогою різнома% нітних форм, які є активними елемен% тами механізму державного контролю та інструментами контролюючих органів [3, 171]. Під формами контро% лю за охороною та використанням земель прийнято розуміти зовнішній вираз діяльності суб’єктів контролю. Формами здійснення контрольної влади в земельному праві є характерні сторони вияву контрольної влади залежно від різних чинників чи кри% теріїв. До правових форм здійснення контрольної влади належать: нормо% творча, правозастосовна, правоохо% ронна, а до неправових — виховні й організаційні тощо. Необхідно зазна% чити, що у правовій державі будь%яка форма контрольної влади у сфері публічної влади, насамперед держав% ної, здійснюється лише на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що пе% редбачені законодавством. Нормотворча діяльність суб’єктів контрольної влади в галузі охорони та використання земель житлової та гро% мадської забудови в містах є пріори% тетним напрямом функціонування законодавчого органу державної вла% ди, але вона здійснюється також й іншими органами державної влади у межах власної компетенції та делего% ваних повноважень. Це діяльність будь%якого органу державної влади чи його структурних підрозділів і посадо% вих осіб щодо встановлення, зміни, доповнення або скасування норм зе% мельного права, видання і введення в дію нормативно%правових актів, що регламентують порядок здійснення державного контролю за охороною та використанням земель житлової та 227• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ФОРМИ ДЕРЖАВНОГО КОНТРОЛЮ ЗА ОХОРОНОЮ ТА ВИКОРИСТАННЯМ ЗЕМЕЛЬ ЖИТЛОВОЇ… громадської забудови в містах. Право% застосовна форма діяльності суб’єктів контрольної влади полягає у виданні правозастосовних актів, які деталізу% ють матеріальні та процесуальні нор% ми земельного законодавства. Право% охоронна форма діяльності суб’єктів контрольної влади передбачає такі ви% ди дій: створення сприятливих умов для більш ефективної реалізації прав власників землі й землекористувачів на забудову земельної ділянки; охоро% ни прав, свобод і обов’язків особи від порушень як з боку органів державної влади і місцевого самоврядування, так і забудовників; захист прав особи в мо% мент здійснення земельних правопо% рушень; відновлення порушених прав, свобод і обов’язків особи, що порушені протиправними діями. Організаційна форма здійснення контрольної влади характеризується створенням умов для виконання правових форм і кон% кретизується у повноваженнях орга% нів державного земельного контролю. Виховна форма здійснення контроль% ної влади полягає у створенні відпо% відних умов для підвищення рівня правосвідомості всіх осіб у галузі земельного і містобудівного законо% давства, створення умов для їх само% виховання. Якщо критерієм є часова ознака, то розмежування форм державного кон% тролю за охороною та використанням земель житлової та громадської забу% дови в містах полягає у зіставленні ча% су здійснення контрольних дій із про% цесами, пов’язаними з об’єктом чи діяннями підконтрольного суб’єкта, то можна виокремити: попередній (пре% вентивний чи перспективний); поточ% ний та наступний (ретроспективний) форми контролю [4, 57–58]. Застосу% вання всіх зазначених форм здійснен% ня контрольної влади в їх сукупності та взаємозв’язку робить її систематич% ною та підвищує ефективність. Усі ці форми здійснення контролю за охоро% ною та використанням земель житло% вої та громадської забудови в містах попри їх відносну самостійність орга% нічно поєднані, а тому відокремлено не існують. Метою попередньої форми контро% лю є створення передумов для цільо% вого і раціонального використання земель житлової та громадської забу% дови, що містить розробку і прийняття правових норм, інструкцій, планів то% що. Посадові особи органів контролю за використанням та охороною земель, беручи участь у проектуванні, плану% ванні, розробці програм, експертизі проектних рішень, процесі вибору і відведенні земель, при прийнятті в експлуатацію об’єктів, попереджають можливість настання негативних, шкідливих наслідків у галузі охорони земель в містах. Відомості про зе% мельні ділянки житлової та громад% ської забудови повинні фіксуватися, накопичуватися, співставлятися, ана% лізуватися, що дає можливість визна% чати необхідність застосування відпо% відних заходів (санкцій) у випадках виявлення порушень, виробляти ком% плекс запобіжних заходів, вести роз’яснювальну роботу з метою запо% бігання земельним правопорушенням. Поточна форма контролю є не% від’ємною формою діяльності контро% люючих органів, оскільки аналіз практики їх роботи свідчить про не% можливість відсутності правопору% шень в галузі охорони та використан% ня земель житлової та громадської забудови в містах. Закон України «Про державний контроль за викори% станням та охороною земель» у ст. 9 передбачає реалізацію контрольних повноважень у формі проведення перевірок; розгляду звернень юридич% них і фізичних осіб; участі в роботі 228 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • С. Кравченко комісій при прийнятті в експлуатацію об’єктів, які споруджуються з метою забезпечення охорони земель; розгля% ду документації із землеустрою [5]. Зміст перевірок, порядок їх здійснен% ня залежать від мети, спрямованості та специфіки використання земель. З огляду на планові обставини, Ю. Шемшученко та Н. Малишева роз% різняють проведення планових, поза% планових, комплексних, вузькоцільо% вих, загальних, вибіркових, повторних та інших перевірок [6, 191]. Наступна форма контролю за охо% роною та використанням земель жит% лової та громадської забудови в містах є логічним продовженням поточної форми. Ця форма контролю здійс% нюється з метою перевірки виконання вказівок, вимог і приписів контролю% ючих органів. Невиконання приписів може бути викликано об’єктивними причинами, наприклад відсутністю у землекористувача грошових коштів, спеціальної техніки, кваліфікованих виконавців. У таких випадках ці суб’єкти повинні стати об’єктами до% даткових перевірок з боку інспекторів. Завданням наступної форми контро% лю є доведення до логічного завер% шення процесу контролю, забезпечен% ня його дієвості. На практиці державний контроль за охороною та використанням земель житлової та громадської забудови в містах здійснюється у формах постій% ного контролю, цільових перевірок, комплексних перевірок (перевірок, здійснюваних за участю правоохорон% них органів, зокрема, прокуратури). Постійний контроль за використанням та охороною земель житлової та гро% мадської забудови в містах здійснюють державні інспектори міського управлін% ня земельних ресурсів. Державний інспектор діє відповідно до річного пла% ну, затвердженого головним державним інспектором міста, в якому передбачено перевірку дотримання земельного зако% нодавства усіма землевласниками та землекористувачами. Перевірки фіксу% ються в книзі реєстрації перевірок до% держання земельного законодавства і за їхніми результатами у разі виявлення порушень земельного законодавства державні інспектори складають прото% коли. Поряд із постійним контролем за охороною та використанням земель житлової та громадської забудови в містах проводяться цільові перевірки, що мають своїм об’єктом основні напрями містобудівної та природоохо% ронної діяльності. Невід’ємною фор% мою здійснення державного контролю за охороною та використанням земель в містах є комплексні перевірки, до проведення яких можуть залучатися фахівці інших державних органів і підприємств, установ та організацій [7, 66]. Головною метою інспекторських перевірок є визначення стану земель% ної ділянки та об’єкта містобудування, ступеня і характеру його впливу на земельні ресурси, дотримання вимог законодавства, норм і правил у галузі охорони земель для вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень та попередженню негативного впливу не землі [8, 9]. За обсягом висвітлюва% них питань під час перевірок вони поділяються на повні, цільові й опера% тивні або спеціальні. Повні перевір% ки — перевірки, у процесі яких висвітлюються всі питання діяльності об’єктів. Цільові перевірки — перевір% ки, під час яких висвітлюються лише окремі напрями діяльності об’єктів, такі як: стан виконання заходів з охо% рони земель, приписів контролюючих органів, розміщення відходів та ін. Оперативні (спеціальні) перевір% ки — перевірки, у процесі яких висвіт% 229• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ФОРМИ ДЕРЖАВНОГО КОНТРОЛЮ ЗА ОХОРОНОЮ ТА ВИКОРИСТАННЯМ ЗЕМЕЛЬ ЖИТЛОВОЇ… люються лише ті питання, щодо яких отримані завдання від керівництва, перевірки аварійних ситуацій, а також ті, що проводяться за сигналами і скаргами населення. Як правило, опе% ративні перевірки проводяться у разі виявлення аварійних забруднень земельних ресурсів; здійснення кон% тролю за станом виконання раніше ви% даних приписів; знищення або пошко% дження захисних насаджень, межових знаків. Оперативні перевірки прово% дяться без попереднього повідомлен% ня юридичних і фізичних осіб та їхня тривалість не повинна перевищувати п’яти робочих днів. Планові перевірки з питань додер% жання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства про% водяться не частіше одного разу на ка% лендарний рік. Відповідно до Порядку планування та проведення перевірок із питань здійснення державного кон% тролю за використанням та охороною земель, інспекційний орган Держком% зему не пізніше 10 днів до початку проведення перевірки надсилає пись% мово (з повідомленням) органу дер% жавної влади, органу місцевого само% врядування, юридичній чи фізичній особі, яких планується перевірити, повідомлення про проведення пере% вірки, в якому зазначаються дата по% чатку проведення перевірки, перелік документів, які необхідно надати інспекційному органу Держкомзему до початку проведення перевірки, та визначається порядок їх надання. Три% валість планової перевірки не повинна перевищувати 10 робочих днів. У разі виникнення обставин, що вимагають продовження терміну перевірки, його може бути продовжено наказом керів% ника відповідного інспекційного орга% ну Держкомзему або особою, яка ви% конує його обов’язки, але не більше ніж на п’ять робочих днів. Позаплановою перевіркою є пере% вірка, яка не передбачена планом роботи відповідного інспекційного органу Держкомзему. У разі неможли% вості своєчасного повідомлення юридичних і фізичних осіб про прове% дення позапланової перевірки (обме% жені строки на її проведення тощо), вона проводиться без попереднього їх повідомлення, незалежно від кількості раніше проведених перевірок. Трива% лість позапланової перевірки не повинна перевищувати 10 робочих днів. У разі виникнення обставин, що вимагають продовження терміну пе% ревірки, його може бути продовжено наказом керівника відповідного ін% спекційного органу Держкомзему або особи, яка виконує його обов’язки, але не більше ніж на три робочі дні. По% дальше продовження терміну прове% дення позапланової перевірки не до% пускається [9]. Перевірка цільового використання земель цієї категорії полягає в тому, що відповідно до вимог земельного за% конодавства всі власники землі й зем% лекористувачі зобов’язані використо% вувати землю згідно з її цільовим при% значенням. Перевірка використання земельної ділянки відповідно до її цільового призначення може проводи% тися як одночасно з обстеженням фак% тичного стану використання ділянки, так і як самостійна дія. Поєднання цих дій має важливе значення на початку землекористування, тобто освоєння наданої земельної ділянки, що дає змогу своєчасно виявити можливі порушення й уникнути наступних ви% трат на усунення наслідків виявлених порушень. Такий контроль ефектив% ний і дієвий при профілактиці земель% них правопорушень, оскільки дисцип% лінує землекористувачів, дає змогу в 230 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • С. Кравченко подальшому уникнути більш серйоз% них правопорушень. Перевірка вико% ристання земель за цільовим призна% ченням на початку освоєння ділянки має проводитись регулярно, особливо в тих випадках, коли планом освоєння передбачені значні капіталовкладення в будівництво. Розповсюджені форми контролю за використанням та охороною земель в містах використовуються при інвента% ризації земель, проте вони виходять за межі контролю і переслідують інші цілі. Юридичні та фізичні особи, які використовують земельні ділянки житлової і громадської забудови, зо% бов’язані безперешкодно допускати державних інспекторів на земельні ділянки, що перебувають у їх влас% ності чи в користуванні, та надавати для ознайомлення й перевірки доку% менти, які засвідчують це право. Дер% жавні інспектори проводять перевірки стану дотримання земельного законо% давства в присутності власників земельних ділянок чи землекористу% вачів або уповноважених ними осіб, а також осіб, які вчинили порушення земельного законодавства. У разі від% сутності при перевірці власника чи землекористувача або уповноважених ними осіб перевірка проводиться за наявності двох свідків. Характер рі% шення, що приймається за результата% ми контролю, базується на даних про% ведених перевірок і аналізу одержаних матеріалів. Рішення може мати попе% редній характер, якщо необхідно проводити додаткові роботи, при три% ваючому порушенні й неможливості його негайного припинення, при неви% явленні суб’єкта чи запереченні вини. Виконання рішень контролюючих ор% ганів забезпечується самим держін% спектором. Отже, державні інспектори наділе% ні відповідними повноваженнями, зокрема, щодо притягнення винних у порушенні земельного законодавства до юридичної відповідальності, накла% дення на них адміністративних і фінансових стягнень. У разі більш сер% ьйозних порушень земельного законо% давства, державні інспектори переда% ють матеріали в міжрайонну природо% охоронну прокуратуру або місцеві прокуратури для вирішення питання про притягнення винних до цивільно% правової або кримінальної відпові% дальності [10, 171]. Результати переві% рок належним чином оформляються, за виявленими фактами порушення необхідні заходи. Регулярні поточні перевірки дають змогу виявляти і си% стематизувати основні причини та умови порушень земельного і місто% будівного законодавства. На нашу думку, без суттєвого удос% коналення законодавчого забезпечен% ня для налагодження дієвого держав% ного контролю за охороною та вико% ристанням земель житлової та громад% ської забудови в містах неможливо стимулювати землевласників до раціонального й ефективного земле% користування і залучити інвестиції у капітальне будівництво. Вважаємо, що необхідно розробити чіткий регламент здійснення державного контролю за охороною та використанням земель житлової та громадської забудови міст із метою запобігання порушення як правових норм, так містобудівних ви% мог. Для цього необхідно визначити перелік та значущість факторів, які обумовлюють режим використання міських земель; встановити перелік обмежень (містобудівних, природо% охоронних, історико%культурних, ін% женерних, санітарно%епідеміологічних тощо), які діють на землях житлової та громадської забудови; забезпечити прозорість в процесі надання дозволів на використання та забудову земель% 231• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ФОРМИ ДЕРЖАВНОГО КОНТРОЛЮ ЗА ОХОРОНОЮ ТА ВИКОРИСТАННЯМ ЗЕМЕЛЬ ЖИТЛОВОЇ… них ділянок; забезпечити контроль за використанням та забудовою земель% них ділянок зазначеної категорії на вторинному ринку; організувати доступність інформаційного забезпе% чення з питань обмежень на викори% стання та забудову земель житлової та громадської забудови в містах. ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ 1. Шульга М. В. Правове забезпечення державного контролю за використанням та охороною зе$ мель // Державний контроль за дотриманням земельного та екологічного законодавства : стан, проблеми та шляхи вдосконалення : матеріали міжнар. наук.$практ. конф. (м. Київ, 17 червня 2008 р.) — К., 2009. — С. 34–36. 2. Семчик В. І. Контрольна діяльність органів виконавчої влади як гарантія захисту прав громадян на землю // Державний контроль за дотриманням земельного та екологічного законодавства : стан, проблеми та шляхи вдосконалення : матеріали міжнар. наук.$практ. конф. (м. Київ, 17 червня 2008 р.) — К., 2009. — С. 9–16. 3. Андрійко О. Ф. Державний контроль в Україні : організаційно$правові засади / НАН України ; Ін$т держави і права ім. В. М. Корецького. — К., 2004. — 299 с. 4. Сушинський О. Методи та форми здійснення контрольної влади // Вісник Української академії державного управління. — 2002. — № 2. — С. 54–61. 5. Про державний контроль за використанням та охороною земель: Закон України від 19 червня 2003 р. // Відомості Верховної Ради України. — 2003. — № 39. — Ст. 350. 6. Правовая охрана окружающей среды в области промышленного производства / Ю. С. Шемшу$ ченко, Н. Р. Малышева, М. М. Бринчук. — К., 1986. — 176 с. 7. Хом’яченко С. Правові форми здійснення державного контролю за використанням та охороною земель // Підприємництво, господарство і право. — 2000. — № 12. — С. 63–66. 8. Сівак В. К., Солодкий В. Д. Природоохоронне інспектування : посіб. — Чернівці, 2004. — 264 с. 9. Порядок планування та проведення перевірок з питань здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, затверджений наказом Державного комітету України по земельних ресурсах 12 грудня 2003 р. № 312, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 грудня 2003 р. № 1223/8544. 10. Лазор О. Державна екологічна інспекція : організаційно$правовий аналіз та шляхи підвищення ефективності контролю // Вісник Української академії державного управління. — 2003. — № 5. — С. 165–174. Вийшов друком підручник: Семчик В. І. Земельне право України : підруч. для студ. юрид. спец. вищ. навч. закл. / В. І. Семчик, П. Ф. Кулинич, М. В. Шульга. — К. : Вид. Дім «Ін Юре», 2008. — 600 с. Підручник підготовлено відповідно до програми курсу земельного права вищих юридичних закладів. Висвітлюються теоретичні питання земельного права, земельне право як галузь у системі сучасного права України і навчальна дисципліна. Розглядаються предмет, принципи, вито$ ки і система земельного права, дається характеристика земельно$правової норми і земельного правовідношення та його елементів, права власності на землю і права землекористування, набуття та припинення прав на землю, приватизації земель, правового режиму земель сільськогосподарського призначення, житлової і громадської забудови, промисловості, транспорту, зв'язку, лісогосподарського призначення і водного фондів, а також правових питань укріплення в галузі використання та охорони земель, земельного кадастру і землеустрою, га$ рантій прав на землю, правової охорони земель, захисту прав на землю та юридичної відповідальності за порушення земельного законодавства. Видання розраховане на студентів юридичних спеціальностей вищих навчальних за$ кладів, може стати у нагоді студентам та викладачам економічних, сільськогосподарських, кооперативних ВНЗ та факультетів. Замовляйте видання за телефонами: (44) 537�51�20, 537�51�21 або електронною поштою sales@inyure.kiev.ua http://shop.inyure.kiev.ua 232 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • © Г. Рось, 2009 Доволі важливим і актуальним є й залишається питання щодо відповідності закриття кримі% нальної справи зі звільненням особи від кримінальної відповідальності* принципу презумпції невинуватості. Дискусія із зазначеного питання точилася ще за часів радянської доби. Так, ще в період дії Конституції СРСР 1977 р. (ст. 160) інститути закриття кримінальної справи за нереабілітую% чими підставами та звільнення особи від кримінальної відповідальності зазнавали різкої критики з боку бага% тьох процесуалістів, одні з яких напо% лягали або на їх усуненні, або на запровадженні судового порядку закриття кримінальної справи за нере% абілітуючими підставами з визнанням особи винною у вчиненні злочину, проте зі звільненням від кримінальної відповідальності або покарання. Звер% талась увага на необхідності запрова% дження судового порядку закриття провадження у кримінальній справі за нереабілітуючими підставами і вже за часів незалежної України (до прий% няття КК України 2001 р.). Як відомо, український законода% вець, зважаючи на відповідні зміни, внесені до КПК України Законом від 21 червня 2001 р. № 2533%III (обумов% лені прийняттям нового КК України 2001 р.), обрав другий із пропонова% них ще радянськими процесуалістами шляхів. Але й запровадження судово% го порядку закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підстава% ми не поклало край дискусії, а лише дещо змінило її акцент. Головне питан% ня на сьогодні полягає в тому, чи вста% новлюється винність особи, яка підля% гає звільненню від кримінальної відповідальності, й якщо так, то чи мо% же вона встановлюватися у відпо% відному судовому рішенні (постанові або ухвалі), чи тільки в обвинувально% му вироку суду, з точки зору презумп% ції невинуватості. Відповідаючи на поставлене запи% тання, на нашу думку, слід насамперед керуватися сутністю кримінальної ЗАКРИТТЯ КРИМІНАЛЬНОЇ СПРАВИ ЗІ ЗВІЛЬНЕННЯМ ОСОБИ ВІД КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ТА ПРЕЗУМПЦІЯ НЕВИНУВАТОСТІ Г. РОСЬ кафедра кримінального процесу та правосуддя (Луганський державний університет внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка) * Мається на увазі, звісно, закриття кримінальних справ за нереабілітуючими підставами, бо саме зазначений інститут є процесуальною формою матеріально%правового інституту звільнення від кримінальної відпові% дальності. 233• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ЗАКРИТТЯ КРИМІНАЛЬНОЇ СПРАВИ ЗІ ЗВІЛЬНЕННЯМ ОСОБИ ВІД КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ… відповідальності. При цьому суттєво важливим є правильне встановлення моменту виникнення кримінально% правового відношення, під яким має% мо розуміти особливе співвідношення прав та обов’язків між державою та особою, яка вчинила злочин. Серед науковців немає єдності в розумінні як самої кримінальної відповідальності, так і моменту її ви% никнення. Так, одні автори вважають, що кримінальна відповідальність ви% никає з моменту вчинення злочину, інші вважають, що вона виникає з мо% менту порушення кримінальної спра% ви або притягнення особи як обвину% ваченого, або, навіть, з моменту вине% сення обвинувального вироку суду чи набрання ним законної сили. Визнача% ючи момент виникнення кримінальної відповідальності, автори, зазвичай, ке% руються їхнім розумінням криміналь% ної відповідальності. Не вдаючись до полеміки щодо цього питання, зауважимо, що ми цілком поділяємо ту точку зору (її ар% гументовано доводить П. Коробов [8, 147–163]), згідно з якою кримінально% правове відношення й тим самим кримінальна відповідальність як пев% не юридичне зобов’язання виникає з моменту вчинення злочину. Інші ж точки зору, зокрема, що кримінально% правові відносини виникають лише з моменту винесення обвинувального вироку суду чи набрання ним законної сили* не є правильними. Кримінальна відповідальність не виникає внаслідок констатації її у вироку чи в іншому процесуальному документі. Вона є результатом неправомірної поведінки особи, яка вчинила передбачене Кримінальним кодексом діяння, що містить склад злочину. Ще А. Піонтковський, який чи не найґрунтовніше досліджував питання кримінальної відповідальності, зазна% чав, що така точка зору, а саме, що кримінально%правові відносини вини% кають лише з моменту винесення об% винувального вироку суду, базується на змішуванні двох різних явищ — мо% менту виникнення правовідносин та моменту констатації їх судом** [13, 40–48]. До того ж позиція, згідно з якою кримінально%правові відносини та кримінальна відповідальність вини% кають лише з моменту винесення ви% року, призводить до неправильного розуміння притягнення до криміналь% ної відповідальності й самої підстави кримінальної відповідальності [13, 44]. Згідно з конституційним принци% пом презумпції невинуватості, що закріплено у ст. 62 Конституції Ук% раїни, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в закон% ному порядку і встановлено обвину% вальним вироком суду. Аналогічні змісту ст. 62 Конституції України норми містяться у ст. 2 КК України та ст. 15 КПК України. Але вимога щодо встановлення вини лише обвинуваль% ним вироком не випливає з норм міжнародних актів, в яких закріплено принцип презумпції невинуватості. Так, відповідно до ч. 1 ст. 11 Загаль% ної декларації прав людини 1948 р., ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про * Така точка зору є найбільш розповсюдженою у навчальній літературі. ** А. Піонтковський пояснює це твердження так: особливі відносини між особистістю злочинця та державою, які регулюються кримінальним правом, виникають та об’єктивно існують з моменту вчинення цією особою злочину. Однак лише після того, як суд із дотриманням усіх процесуальних правил встановить, що обвинува% чений дійсно вчинив інкримінований йому злочин, він у вироку засуджує його за вчинення злочину та виз% начає покарання. Лише після набрання обвинувальним судовим вироком законної сили відбувається ре% алізація в матеріальній формі кримінальної відповідальності. Суд, визнаючи обвинуваченого винним у вчи% ненні певного злочину, власне, цим визнає, що кримінально%правове відношення між особистістю злочинця та державою дійсно існувало з моменту вчинення винним злочину. 234 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • Г. Рось громадянські та політичні права 1966 р., ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 р., кожен, кого обвинувачують у вчиненні злочину, вважається невину% ватим доти, поки його вину не буде до% ведено згідно із законом. Отже, про вирок у міжнародних актах не йдеться, а Конституція Украї% ни у ст. 62 для визначення презумпції невинуватості, як правильно зазначає В. Лобач, містить більш широку нор% му, яка певною мірою не враховує сучасні реалії правосуддя. Буквальне ж розуміння «встановлення вини ли% ше вироком», тобто при засудженні — не відповідає принципу гуманізму, реалізованому у зазначених нормах КК України та КПК України, а також розходиться з міжнародними тенден% ціями розвитку кримінального судо% чинства в частині альтернатив кримі% нальному переслідуванню [9, 15]. Таким чином, зазначені вище нор% ми міжнародних актів не вимагають визнання вини саме судовими рішен% нями, обмежуючись вимогою щодо то% го, щоб у кожній державі законом було встановлено формальні процедури, які б давали можливість з’ясовувати вину особи у вчиненні злочину, не по% рушуючи її права на справедливий розгляд. Тому передбачений, напри% клад, у КПК Російської Федерації по% рядок закриття кримінальних справ за нереабілітуючими підставами слідчим і прокурором на досудовому слідстві, який існував раніше в Україні, відпо% відає міжнародним тенденціям роз% витку кримінального судочинства. Натомість, в Україні все%таки передба% чено судовий порядок закриття кримі% нальної справи зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, який, на нашу думку, більш відповідає змагальним засадам правосуддя та за% побігає зловживанням з боку осіб, які здійснюють досудове розслідування у кримінальних справах, бо таким чи% ном унеможливлюється покладання на одну й ту саму особу вирішення пи% тань щодо притягнення до криміналь% ної відповідальності та звільнення від такої. Проте деякі автори, зокрема В. Пів% ненко [12, 39], наполягають на тому, що звільнення особи від кримінальної відповідальності може мати місце ли% ше після визнання її винною у вчи% ненні злочину в обвинувальному ви% року суду. Зазначаючи, що звільнення особи від кримінальної відповідаль% ності поза межами вироку не може ма% ти місця, бо звільняти особу в такому випадку немає від чого. До того ж, як зазначає С. Яценко: «Закриття кримінальної справи ухва% лою або постановою суду без поста% новлення обвинувального вироку, яким тільки і може бути встановлена вина особи у вчиненні злочину, воче% видь не узгоджується з конститу% ційним принципом презумпції неви% нуватості» [19, 56–57]. З цього приводу Ю. Баулін заува% жує: «Конституція вирішує лише од% не, хоча й дуже принципове питання, а саме: лише обвинувальним вироком суду особа може бути визнана винува% тою у вчиненні злочину», що «не ви% ключає того, що визнаною такою, що вчинила злочин, і звільненою від кримінальної відповідальності особа може бути судом, але в іншому проце% суальному порядку» [1, 55]. Такий по% рядок, а саме звільнення від криміна% льної відповідальності судом шляхом винесення ухвали або постанови про закриття справи, й передбачено у чин% ному КПК України. Вивчаючи зазначену проблему сто% совно російського законодавства, Л. Го% ловко вбачає її не в тому, щоб змінюва% ти не зовсім досконалий закон, а в тому, 235• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ЗАКРИТТЯ КРИМІНАЛЬНОЇ СПРАВИ ЗІ ЗВІЛЬНЕННЯМ ОСОБИ ВІД КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ… щоб його правильно тлумачити й про% понує розглядати інститут звільнення від кримінальної відповідальності не в матеріально%правовому, а в процесу% альному значенні [3, 51]. Щодо того, чи повинна у відповід% них судових рішеннях про закриття справи встановлюватися винність осо% би у вчиненні злочину, не може бути сумнівів у позитивній відповіді на це питання. Так, С. Келіна зазначає, що звільнення особи від кримінальної відповідальності, будучи проявом гу% манізму, водночас означає конста% тацію факту вчинення цією особою злочину й це повинно бути добре зро% зумілим і самій особі, яка звільняється [6, 33]. На необхідність встановлення вин% ності особи у вчиненні злочину звер% тають увагу й інші, як російські [7, 19; 11, 24], так і українські [4, 11–12; 15, 131; 17, 77] автори, але деякі з них все%таки наполягають на тому, що кон% статувати винність особи суд має у ви% року, чи то обвинувальному [17, 77], чи так званому вироку, який передба% чатиме звільнення особи від криміна% льної відповідальності (пропонується запровадити до чинного законодавст% ва) [4, 17]. Навпаки, заперечував таку мож% ливість М. Строгович, зазначаючи, що при закритті кримінальної справи за нереабілітуючими підставами непри% пустиме визнання особи винною, тому що постанова про закриття криміналь% ної справи не є актом визнання обви% нуваченого винним у вчиненні злочи% ну, з яких би підстав ця постанова не приймалася й від кого б вона не вихо% дила [16, 73]. На нашу думку, слід погодитися з А. Гуляєвим, який з цього приводу за% значав, що зміст презумпції невинува% тості полягає в тому, щоб захистити громадян від необґрунтованого при% тягнення до кримінальної відпові% дальності та засудження. Визнання ж особи винною при одночасному звіль% ненні від кримінальної відповідаль% ності можливе, але у випадку згоди особи з висновками про її винність [5, 153]. Проте не можна погодитися з пропозицією цього автора щодо ви% знання особи винною у стадії розслі% дування [5, 153], так само, як і з про% позицією В. Лобача щодо можливості закриття кримінальних справ за нере% абілітуючими підставами, при наяв% ності згоди особи на таке закриття, на досудовому слідстві без направлення справи до суду [9, 18]. Слід зазначити, що згода особи на закриття справи за нереабілітуючими підставами — це необхідна передумова звільнення її від кримінальної відповідальності в такому порядку, а саме шляхом винесення судом поста% нови або ухвали про закриття справи. Але навіть згода особи не виключає необхідності встановлення усіх обста% вин, необхідних для звільнення від кримінальної відповідальності, які можна встановити тільки у стадії судового розгляду (але аж ніяк не в стадії попереднього розгляду справи суддею, як це передбачено на цей час у КПК України). До того ж саме у безсторонньому суді може бути забезпечено мож% ливість з’ясування добровільності згоди особи на закриття справи, що сприятиме уникненню кримінально% процесуальних помилок, бо, як зазна% чав І. Петрухін, відомі випадки, коли невинувата особа, яка боїться судової помилки, задоволена самим фактом закриття справи за нереабілітуючою підставою, не наполягає на розгляді справи в суді [10, 23]. Отже, вирішуючи питання щодо звільнення особи від кримінальної відповідальності, суд не лише має пра% 236 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • Г. Рось во, а й повинен констатувати винність цієї особи у вчиненні злочину. Перед% бачений чинним КПК України поря% док звільнення особи від кримінальної відповідальності шляхом винесення судової ухвали або постанови про за% криття справи не суперечить принци% пу презумпції невинуватості. Не мож% на погодитися з думкою тих авторів, які вважають можливим звільнення від кримінальної відповідальності ли% ше після винесення обвинувального вироку суду, бо в такому разі мова може йти тільки про звільнення від покарання. Тому правильніше було б розуміти термін «вирок», який засто% совується у ст. 62 Конституції Украї% ни, широко, а саме, як судове рішення, яким встановлюється винність особи. Якщо ж керуватися буквальним тлу% маченням ст. 62 Конституції України, то неприйнятною є навіть можливість запровадження, за прикладом кримі% нально%процесуального законодавства Республіки Молдова, згідно з яким провадження у справі в судовій інстанції закривається обґрунтованим вироком про закриття провадження у справі, порядку закриття криміналь% них справ шляхом постановлення ви% року про закриття кримінальної спра% ви, бо це, все%таки, не «обвинувальний вирок», про який йдеться у ст. 62 Кон% ституції України. Пропозиція замінити кримінально% правовий інститут звільнення від кримінальної відповідальності інститу% том звільнення від кримінального переслідування, надавши право прий% няття остаточного рішення органам до% судового слідства, яку так само, як і зга% дуваний російський процесуаліст Л. Головко, висуває українська авторка Л. Хруслова [18, 51], теж не є вирі% шенням проблеми, бо «звільнити» від кримінального переслідування можна тільки особу, яка «підлягає» кримі% нальній відповідальності. А «підлягає» особа кримінальному переслідуванню тільки якщо вона «підлягає» кримі% нальній відповідальності, адже поняття «кримінальне переслідування» та «кримінальна відповідальність» тісно взаємопов’язані й співвідносяться як форма та зміст, і реалізація криміналь% ної відповідальності настає завдяки здійсненню кримінального пересліду% вання. Таким чином, звільнення особи від кримінального переслідування є одно% часно й звільненням її від криміналь% ної відповідальності, адже, як наголо% шує Л. Головко, для притягнення осо% би до кримінальної відповідальності, тобто визнання її винною у вчиненні злочину шляхом постановлення обви% нувального вироку, необхідно не тіль% ки розпочати, але й повністю заверши% ти кримінальне переслідування особи [2, 340]. Крім того, як зазначає В. Півненко: «Таке довільне тлумачення матеріаль% но%правових підстав сталого інституту кримінального права, яким є звільнен% ня від кримінальної відповідальності, шляхом самочинного віднесення їх до розряду кримінально%процесуальних ускладнить роботу кримінальної юс% тиції і гальмуватиме підвищення ефективності її діяльності у боротьбі зі злочинністю» [12, 39]. Тому вва% жаємо більш доцільним погодитися з зазначеною пропозицією Л. Головка стосовно необхідності правильного тлумачення закону. Матеріально%правовий інститут кримінальної відповідальності та кримінально%процесуальний інститут Специфічність вироку про закриття провадження у справі полягає в тому, що, на відміну від звичних нам обвинувального та виправдувального вироків, він може бути винесений, згідно зі ст. 350 КПК Молдови, на попередньому судовому засіданні (стадія, аналогічна українській стадії попереднього розгляду справи суд% дею). 237• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ЗАКРИТТЯ КРИМІНАЛЬНОЇ СПРАВИ ЗІ ЗВІЛЬНЕННЯМ ОСОБИ ВІД КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ… кримінального переслідування розріз% няє й Конституційний Суд України. Так, у рішенні у справі про депутатсь% ку недоторканність зазначається, що кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду. Притяг% нення ж до кримінальної відповідаль% ності, як стадія кримінального пере% слідування, починається з моменту пред’явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину [14, 13]. Безпереч% но, мається на увазі настання криміна% льної відповідальності як необхідність засудження особи обвинувальним ви% роком суду, а не настання її як переду% мови подальшого звільнення особи від кримінальної відповідальності. Ос% кільки в іншому разі слід було б вва% жати неконституційним існуючий на цей час порядок звільнення від кримі% нальної відповідальності. Окреслюючи можливі напрями по% дальшого дослідження, за необхідне видається чітко визначити обсяг по% няття, охоплюваного терміном «кри% мінальне переслідування», дослідити сутність та зміст цієї правової катего% рії, зважаючи на все більшу прихіль% ність до використання цього терміна у нормотворчій та практичній діяль% ності, зокрема правоохоронних орга% нів. ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ 1. Баулін Ю. В. Звільнення від кримінальної відповідальності : моногр. — К., 2004. 2. Головко Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. — СПб., 2002. 3. Головко Л. В. Освобождение от уголовной ответственности и освобождение от уголовного пре$ следования : соотношение понятий // Государство и право. — 2000. — № 6. 4. Грошевой Ю. М. Освобождение от уголовной ответственности в стадии судебного разбиратель$ ства : учеб. пособ. — Харьков, 1979. 5. Гуляев А. П. Следователь в уголовном процессе. — М., 1981. 6. Келина С. Г. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. — М., 1974. 7. Кореневский Ю. Противоречит ли Конституции прекращение уголовных дел по нереабилити$ рующим основаниям // Российская юстиция. — 1997. — № 1. 8. Коробов П. В. Момент возникновения уголовной ответственности // Правоведение. — 2001. — № 2. 9. Лобач В. Конституційні права людини у кримінальному процесі // Вісник прокуратури. — 2003. — № 7. 10. Петрухин И. Л. Презумпция невиновности — конституционный принцип советского уголов$ ного процесса // Советское государство и право. — 1978. — № 12. 11. Петрухин И. Роль признания обвиняемого в уголовном процессе // Российская юстиция. — 2003. — № 2. 12. Півненко В. Звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності // Прокуратура. Лю$ дина. Держава. — 2004. — № 6. 13. Пионтковский А. А. О понятии уголовной ответственности // Советское государство и пра$ во. — 1967. — № 12. 14. Рішення Конституційного Суду України № 9$рп/99 від 27 жовтня 1999 р. // Вісник Консти$ туційного Суду України. — 2002. — № 10. 15. Степанов П. Л. Визнання особи винною в скоєнні злочину у випадку закриття кримінальної справи і звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав // Вісник Одеського інституту внутрішніх справ. — 2004. — № 3. — Ч. 2. 16. Строгович М. С. Презумпция невиновности и прекращение уголовных дел по нереабилитиру$ ющим основаниям // Советское государство и право. — 1983. — № 2. 17. Филин Д. В. Сущность и порядок принятия решения об освобождении лица от уголовной ответ$ ственности на Украине // Государство и право. — 2002. — № 12. 18. Хруслова Л. Закриття кримінальних справ // Прокуратура. Людина. Держава. — 2004. — № 1. 19. Яценко С. Конституційний принцип презумпції невинуватості та інститут кримінальної відпо$ відальності в праві України і деяких інших європейських держав : порівняльний аспект // Вісник Конституційного Суду України. — 2005. — № 2. Рекомендовано до друку кафедрою кримінального процесу та правосуддя Луганського державного університету внутрішніх справ імені Е. О. Дідоренка. 238 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • © О. Дудченко, 2009 Проголошення в Конституції Ук% раїни незалежної, суверенної, демократичної, соціальної, пра% вової держави потребує спеціальних наукових досліджень, зокрема у сфері організації виконавчої влади. Важливе значення має побудова ефективної си% стеми органів державного управління. Одним із ключових елементів цієї си% стеми є центральні органи виконавчої влади. Важливим принципом діяль% ності зазначених управлінських струк% тур є принцип поєднання колегіаль% ності та єдиноначальності, який прояв% ляється у створенні та функціонуванні у структурі зазначених органів колегій. Колегії центральних органів виконав% чої влади створюються для погоджено% го вирішення питань, що належить до компетенції відповідного органу, обго% ворення найважливіших напрямів його діяльності, керованих галузей, проектів найважливіших наказів та інструкцій та інших питань. В українській юри% дичній науці існують дослідження ли% ше окремих елементів правового стату% су колегій центральних органів вико% навчої влади. Так, розкриваючи струк% туру органів державного управління України, українські вчені%правники А. Колодій, А. Олійник, Н. Нижник, В. Журавський, О. Ярмиш, В. Серьогін, С. Серьогіна, В. Демиденко, О. О. Хо% менко, П. Кикоть, А. Макаренко [1] розглядали деякі питання правового статусу колегій центральних органів виконавчої влади. У теорії конституційного та адмі% ністративного права термін «колегія» вживається в кількох значеннях. Спробуємо прослідкувати еволюцію поняття в міру його більшої конкрети% зації. Термін «колегія» походить від латинського collegium, що буквально означає товариство, братство, співпра% ця. Колегія в широкому значенні — це група осіб, що утворює керівний до% радчий або розпорядчий орган, який має право на спільне вирішення пи% тань у межах своєї компетенції, може здійснювати функції управління (наприклад, колегія міністерства України) або правосуддя (наприклад, судова колегія Верховного Суду Ук% раїни) [2, 149]. В юридичній науці широко вжива% ним є поняття «колегія центрального органу виконавчої влади». Так, напри% клад, дослідник В. Малиновський виз% начає колегію центрального органу ОСОБЛИВОСТІ ПРАВОВОГО СТАТУСУ КОЛЕГІЙ ЦЕНТРАЛЬНИХ ОРГАНІВ ВИКОНАВЧОЇ ВЛАДИ НЕЗАЛЕЖНОЇ УКРАЇНИ О. ДУДЧЕНКО кафедра історії держави та права (Київський національний університет внутрішніх справ) 239• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ОСОБЛИВОСТІ ПРАВОВОГО СТАТУСУ КОЛЕГІЙ ЦЕНТРАЛЬНИХ ОРГАНІВ ВИКОНАВЧОЇ ВЛАДИ… виконавчої влади як дорадчий орган, що утворюється в центральному органі виконавчої влади, для погодже% ного вирішення питань, що належать до їх компетенції, та для колективного і вільного обговорення найважли% віших напрямів діяльності [3, 86]. Існує й нормативно закріплене визна% чення цього поняття. Так, у п. 2 За% гального положення про колегію цент% рального органу виконавчої влади і місцевої державної адміністрації (далі — Положення), затвердженого постановою Кабінету Міністрів Украї% ни від 2 жовтня 2003 р. № 1569 із змінами, внесеними згідно із постано% вами Кабінету Міністрів України від 4 лютого 2004 р. № 116, від 18 травня 2005 р. № 371, від 1 серпня 2006 р. № 1065, від 14 березня 2007 р. № 435, колегія центрального органу виконав% чої влади визначається як постійний консультативно%дорадчий орган, який утворюється для погодженого вирі% шення питань, що належать до її ком% петенції, та для колективного і вільно% го обговорення найважливіших на% прямів діяльності [4, 48]. Поняття «колегії міністерства» роз% кривається в юридичному словнику за редакцією П. Кудрявцева. Зокрема, колегія міністерства визначається в ньому як орган міністерства, який складається з міністра, заступників міністра і керівних працівників міні% стерства [5, 436]. Указ Президента України «Про ко% легію міністерства та іншого цент% рального органу виконавчої влади» від 31 грудня 2005 р. № 1902/2005 не дає визначення «колегії міністерства», а обмежується лише вказівкою, що ко% легія міністерства є постійним кон% сультативно%дорадчим органом [6, 94]. Відповідно до Указу Президента України «Про систему центральних органів виконавчої влади» від 15 груд% ня 1999 р. зі змінами та доповненнями, до системи центральних органів вико% навчої влади входять міністерства, державні комітети (державні служ% би), центральні органи виконавчої влади зі спеціальним статусом [7]. Для погодженого обговорення та вирішення питань, що належать до їх повноважень, в зазначених органах ут% ворюються колегії як консультативно% дорадчі органи. Організаційно%пра% вові засади діяльності колегій цент% ральних органів виконавчої влади України регламентуються Положен% ням 2003 р., крім центральних органів виконавчої влади, в яких не передба% чено утворення колегій або положен% ня про колегії, які затверджені Прези% дентом України (наприклад, колегії міністерств оборони та внутрішніх справ України). Міністерство є основним органом у системі центральних органів виконав% чої влади України. Вони є єдинона% чальними органами, оскільки очолює міністерство міністр, який несе персо% нальну відповідальність за розроблен% ня та реалізацію державної політики у відповідній галузі чи сфері діяльності. Проте у міністерствах єдиноначаль% ність поєднана з колегіальним обгово% ренням та вирішенням найважливі% ших питань. Так, у кожному міні% стерстві для всебічного розгляду питань, віднесених до відання міні% стерства, утворюється колегія. Рішення про утворення колегії цен% трального органу виконавчої влади приймається керівником відповідного центрального органу виконавчої вла% ди (міністром, головою державного комітету, головою центрального орга% ну виконавчої влади зі спеціальним статусом). Відповідно до Положення 2003 р. до складу колегії центрального органу виконавчої влади входять: керівник 240 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • О. Дудченко центрального органу виконавчої вла% ди (голова колегії), перший заступник та заступники керівника за посадою, керівники урядових органів держав% ного управління, що діють у складі центрального органу виконавчої вла% ди, інші керівні працівники зазначено% го органу. Крім того, до складу колегії можуть входити керівники інших цен% тральних органів державної виконав% чої влади, підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центрального органу ви% конавчої влади, керівники його тери% торіальних органів, народні депутати України, представники інших органів державної влади (за згодою). Положення про відповідні цент% ральні органи виконавчої влади конкре% тизують пункт про склад колегії. Так, наприклад, згідно із п. 11 Положення про Міністерство економіки України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2007 р. № 777 до складу колегії входять Міністр (голова колегії), заступники міністра, керівники центральних ор% ганів виконавчої влади, діяльність яких спрямовується і координується Кабіне% том Міністрів України через міністра, інші керівні працівники міністерства, керівники служб, інспекцій та агентств, а також підприємств, установ та органі% зацій, що належать до сфери управ% ління мінекономіки [8, 69]. У випадках, передбачених положеннями про відпо% відні центральні органи виконавчої вла% ди, до складу колегій можуть входити представники громадських організацій, творчих спілок, підприємств, наукових установ та інших організацій. Персональний склад колегії міні% стерства, іншого центрального органу виконавчої влади (крім міністерства оборони України, міністерства внут% рішніх справ України, Служби безпе% ки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України) від% повідно до Указу Президента України «Про колегію міністерства та іншого центрального органу виконавчої вла% ди» від 31 грудня 2005 р. № 1902/2005 затверджується міністром, керівником іншого центрального органу виконав% чої влади. Наприклад, до складу ко% легії міністерства промислової політи% ки України відповідно до наказу міністерства промислової політики України «Про колегію міністерства промислової політики України» від 30 червня 2006 р. № 237 входили: міністр (голова колегії); перший за% ступник міністра; три заступники міністра; директор Департаменту юри% дичного забезпечення та зв’язків з Верховною Радою України Міністер% ства (за згодою); заступник директора Інституту економічного прогнозуван% ня Національної академії наук Украї% ни (за згодою); директор Департамен% ту загального машинобудування мі% ністерства; директор Департаменту фінансово%економічного забезпечення промисловості міністерства; директор Департаменту оборонно%промислової політики та військово%технічного співробітництва міністерства; два на% родних депутата України (за згодою); начальник контрольно%ревізійного уп% равління міністерства; генеральний директор державної авіабудівної кор% порації «Національне об’єднання «Антонов»; директор Інституту над% твердих матеріалів ім. В. М. Бакуля Національної академії наук України (за згодою); директор Департаменту розвитку та функціонування оборон% но%промислового комплексу міністер% ства; член Ради підприємців при Ка% бінеті Міністрів України (за згодою); директор Державного департаменту тракторного і сільськогосподарського машинобудування міністерства; гене% ральний директор Виробничо%госпо% 241• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ОСОБЛИВОСТІ ПРАВОВОГО СТАТУСУ КОЛЕГІЙ ЦЕНТРАЛЬНИХ ОРГАНІВ ВИКОНАВЧОЇ ВЛАДИ… дарського об’єднання «Металург% пром»; начальник Управління кадрів міністерства та одне місце було заре% зервовано для народних депутатів України — членів профільних коміте% тів Верховної Ради України [9]. Кількісний склад колегій визна% чається положенням про колегію окремого центрального органу вико% навчої влади. Але зазначені положен% ня неоднозначно вирішують це питан% ня. У деяких із них міститься вказівка, що міністерство може мати колегію у складі визначеної кількості, при цьому мінімально можлива кількість членів колегії не визначається. Наприклад, відповідно до Положення про колегію міністерства оборони України, затвер% дженого Указом Президента України 11 червня 2002 р. № 533/2002 кіль% кісний склад колегії не може переви% щувати 21 особу [10]. В інших поло% женнях визначається мінімальна та максимальна кількість членів колегії. Наприклад, відповідно до Положення про колегію міністерства промислової політики України, затвердженого На% казом міністерства промислової полі% тики «Про колегію міністерства про% мислової політики України» від 30 червня 2006 року № 237 кількісний склад колегії визначається міністром в межах 11–25 осіб [11]. На практиці в основному колегії створюються у мак% симальній кількості, вказаній у поло% женні про склад колегії відповідного органу. Необхідно зазначити, що склад колегій міністерств відзначається пев% ним розмаїттям. Так, наприклад, до складу колегії Міністерства юстиції у 2003 р. входило 15 осіб, Міністерства фінансів — 17, Міністерства аграрної політики — 18, Міністерства освіти і науки — 25 [12, 393]. Строк повноважень (членства) членів колегій органів виконавчої вла% ди у законодавстві України не визна% чений. Як правило, припиняють свої повноваження члени колегії у зв’язку зі звільненням їх з основної посади або зміни міністра. Водночас незалежність членів ко% легії (відповідно, і колегії загалом) від міністра (іншого керівника централь% ного органу виконавчої влади) фор% мальна, оскільки більшість членів ко% легії є працівниками апарату міністер% ства і за посадами підпорядковані міністру. Водночас членство в колегії для них є додатковою функцією до їх основної посади, яку вони виконують на громадських засадах. На нашу дум% ку, це питання потребує подальшого законодавчого урегулювання, а саме закріплення положення про виплату надбавок до заробітної плати членам колегій органів виконавчої влади. На засідання колегії за рішенням її голови можуть запрошуватися окремі керівники, фахівці, експерти, які не входять до складу колегії, для участі у розробці відповідних рекомендацій та експертизи запропонованих членами колегії проектів рішень. Так, зокрема, у міністерстві освіти України кількість запрошених на засідання колегії в ос% танні роки досягає більше 300 осіб. Аналіз Загального положення про колегію центрального органу виконав% чої влади і місцевої державної адміністрації, затвердженого постано% вою Кабінету Міністрів України від 2 жовтня 2003 р. № 1569, дає мож% ливість виокремити основні функції колегій центральних органів виконав% чої влади (далі — ЦОВВ): 1) обгово% рення і прийняття рішень щодо пер% спектив і найважливіших напрямів діяльності ЦОВВ; 2) розгляд пропо% зицій щодо: удосконалення законодав% ства; забезпечення співпраці з іншими центральними органами виконавчої влади, Радою міністрів АР Крим, місцевими держадміністраціями, орга% 242 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • О. Дудченко нами місцевого самоврядування під час виконання покладених на них за% вдань; розширення міжнародного співробітництва у відповідній галузі (сфері діяльності), регіоні, на тери% торії; формування та реалізація дер% жавної політики у відповідній галузі (сфері діяльності), регіоні, на тери% торії; 3) обговорення прогнозів і про% грам соціально%економічного розвит% ку відповідної галузі (сфери діяль% ності), регіону, інших державних про% грам та визначає шляхи їх реалізації; 4) розгляд питань про стан дотриман% ня фінансової, бюджетної дисципліни, збереження та використання держав% ного майна, здійснення внутрішнього фінансового контролю та усунення виявлених недоліків; 7) розгляд результатів роботи ЦОВВ, його тери% торіальних органів; 8) аналіз стану дотримання законодавства з питань державної служби, організаційно%кад% рової роботи та виконавської дис% ципліни; 9) розгляд інших питань, пов’язаних із реалізацією завдань, по% кладених на ЦОВВ. Таким чином, на відміну від інших структурних підрозділів міністерства та інших ЦОВВ, колегії не мають вузь% кої предметної компетенції. На засідан% нях колегії міністерства розглядаються питання вироблення рекомендацій з питань формування та реалізації дер% жавної політики, найважливіших на% прямів діяльності міністерства, обгово% рюються проекти нормативно%право% вих актів, програм та інших доку% ментів. Так, наприклад, колегія мі% ністерства освіти України протягом 2005 р. розглядала такі питання: про підсумки соціально%економічного роз% витку України в І півріччі 2005 р.; про стан виконання актів та доручень Пре% зидента України та Кабінету Міністрів України; про хід виконання галузевої угоди між міністерством освіти і науки України та Центральним комітетом профспілки працівників освіти і науки України; про розгляд кандидатур на призначення державних стипендій ви% датним діячам освіти та науки; про хід підготовки до ХХІІ Всесвітньої літньої Універсіади 2005 р. [13; Ф. 166, оп. 19, спр. 265, арк. 1]; про хід виконання Програми діяльності Кабінету Мініст% рів України «Назустріч людям» у сфері освіти, підсумки 2003–2004 навчально% го року та завдання галузі на 2004–2005 навчальний рік [13; Ф. 166, оп. 19, спр. 266, арк. 1]; про підготовку матеріально%технічної бази навчальних закладів освіти і науки до роботи в но% вому 2005–2006 навчальному році та в осінньо%зимовий період; про розгляд кандидатур на призначення державних стипендій видатним діячам освіти [13; Ф. 166, оп. 19, спр. 267, арк. 1]. Наявність у колегії права обгово% рювати плани роботи головних управ% лінь, управлінь та відділів міністерст% ва, заслуховувати їх звіти, проекти по% ложень про ці структурні підрозділи, обговорювати кандидатури керівників зазначених підрозділів свідчить про суттєвий вплив колегії на їх діяльності та на діяльність міністерства в цілому. Таким чином, розглядаючи основні питання, віднесені до відання міні% стерства та приймаючи відповідні рішення, колегія тим самим бере участь у здійсненні загального керів% ництва як самим міністерством, так і підвідомчими йому підприємствами, організаціями та установами. Водночас, як зазначав радянський дослідник І. Давітнідзе, розглядаючи основні питання, що належать до по% вноважень міністерства, колегія тим самим надає допомогу міністру та його заступникам у виконанні їх управ% лінських функцій [14, 57]. Також крім зазначених функцій, колегія може викликати представників місцевих ор% 243• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ОСОБЛИВОСТІ ПРАВОВОГО СТАТУСУ КОЛЕГІЙ ЦЕНТРАЛЬНИХ ОРГАНІВ ВИКОНАВЧОЇ ВЛАДИ… ганів системи міністерства для звіт% ності на свої засіданні, та має право посилати на місця представників міні% стерства для перевірки виконання рішень. Згідно з Положенням організа% ційно%правовою формою роботи коле% гії є засідання. Періодичність прове% дення засідань колегії визначається її головою. Положення про колегії від% повідних міністерств, затверджені на% казами міністрів відповідних міні% стерств по%різному розкривають пи% тання організації роботи колегії. Деякі лише в загальних рисах окреслюють організацію роботи колегії (наприклад, Положення про колегію міністерства охорони здоров’я України, затверджене Наказом міністерства охорони здоров’я України 25 травня 2001 р. № 200), інші детально регламентують кожний етап роботи колегії (наприклад, Положення про колегію міністерства промислової політики України, затверджене нака% зом мінпромполітики України 31 груд% ня 2003 р. № 553). Так, згідно з Поло% женням про колегію міністерства охо% рони здоров’я України, затвердженого Наказом міністерства охорони здоров’я України 25 травня 2001 р. № 200 робо% та колегії планується і проводиться відповідно до річного плану основних організаційних заходів МОЗ України та квартальних планів роботи колегії, які затверджуються міністром. Для вирішення невідкладних питань може бути проведено позапланове засідання колегії [15]. У плані зазначаються пи% тання, які необхідно розглянути, строк подання матеріалів, особи, відпові% дальні за підготовку і подання ма% теріалів на засідання колегії, орієнтов% на дата проведення засідань колегії. Положення про колегію міністерства промислової політики України, затвер% джене наказом мінпромполітики Ук% раїни 31 грудня 2003 р. № 553 детальніше регламентує порядок підго% товки плану проведення засідань колегії [16]. Зокрема, проект плану проведення засідань колегії формуєть% ся на основі пропозицій голови та членів колегії, керівників структурних підрозділів міністерства, які поперед% ньо погоджують їх з відповідними пер% шими заступниками міністра та заступ% никами міністра. Підготовлений про% ект плану проведення засідань колегії вноситься до проекту плану роботи міністерства і подається для подальшо% го розгляду та затвердження на колегії. З метою прийняття виважених та обґрунтованих рішень стосовно під% сумків роботи та перспектив розвитку відповідних галузей промисловості у міністерстві промислової політики питання, винесені на засідання колегії, попередньо розглядаються на засідан% нях галузевих колегій, науково%тех% нічної та економічної рад. Підготовка проекту порядку денно% го засідання колегії, згідно із затверд% женим планом засідань та з урахуван% ням внесених пропозицій, здійс% нюється секретарем колегії, визначе% ним міністром, який не пізніше ніж за 10 днів до засідання подає його голові колегії для погодження. Для розгляду на засідання колегії структурні підрозділи міністерства, відповідальні за підготовку питання, яке виноситься на обговорення, не пізніше ніж за сім днів до чергового засідання подають секретарю колегії такі матеріали: спи% сок запрошених, завізований відпо% відним першим заступником міністра або заступником міністра (виклик за% прошених на засідання колегії здійс% нюється підрозділом, на який покла% дено відповідальність за підготовку питання); проект рішення колегії, завізований першим заступником міністра, заступниками міністра за на% прямами, а також керівниками струк% 244 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • О. Дудченко турних підрозділів, які мають викону% вати це рішення в разі його прийняття; довідку з викладенням суті питання, обґрунтуванням пропозицій, що вно% сяться, за підписом відповідного пер% шого заступника міністра або заступ% ника міністра, начальника структур% ного підрозділу, відповідального за підготовку питання; список осіб, яким запропоновано виступити на засіданні колегії, завізований заступником міністра та начальником структурного підрозділу. Терміни подачі матеріалів на розгляд колегії та затвердження міністру в кожному міністерстві різні. Визначаються вони положеннями про колегію відповідного міністерства або безпосередньо зазначаються у плані роботи колегії. Секретар колегії надсилає матеріа% ли та результати розгляду на галузе% вих колегіях членам колегії, а також, за вказівкою голови колегії, іншим по% садовим особам не пізніше ніж за три дні до засідання. Заступники міністра, начальники департаментів, управлінь і відділів, яким доручено підготовку матеріалів на засідання колегії, та сек% ретар колегії несуть персональну від% повідальність за своєчасність і якість їх підготовки. Для організаційного забезпечення діяльності колегії в цен% тральному апараті міністерства утво% рюється робочий орган колегії — сек% ретаріат колегії. Згідно з Положенням 2003 р. дата, час, місце проведення та порядок ден% ний засідання колегії визначаються головою колегії. Відповідно до Указу Президента України «Про колегію міністерства та іншого центрального органу виконавчої влади» від 31 груд% ня 2005 р. засідання колегії повинні проводитися в міру потреби, але не рідше одного разу на місяць. Як пра% вило, на практиці, засідання колегій міністерств проводяться один раз на місяць, а позапланові — у міру потре% би. Процедура проведення засідань ко% легій центральних органів виконавчої влади регламентується Положенням. Веде засідання колегії її голова, а у разі його відсутності — особа, на яку покладено виконання обов’язків ке% рівника центрального органу виконав% чої влади. Засідання колегії є право% мочним у разі, коли у ньому беруть участь не менше ніж дві третини за% гальної кількості членів колегії. Зако% нодавством України передбачена особиста участь членів колегії в її засіданнях. Якщо член колегії з яки% хось причин не може бути присутнім на засіданні, він має право попередньо подати голові відповідні пропозиції у письмовій формі. Обов’язковою про% цедурою перед початком засідання колегії є реєстрація членів колегії, які беруть участь у її засіданні. Особи, за% прошені на засідання колегії для роз% гляду окремих питань, можуть бути присутні під час розгляду інших пи% тань лише з дозволу голови колегії. Члени колегії й особи, запрошені для участі у розгляді окремих питань, беруть участь в їх обговоренні, вно% сять пропозиції, дають необхідні пояс% нення. У деяких положеннях про колегії відповідних міністерств встанов% люється час, який відводиться для до% повіді (співдоповіді, виступу). Так, відповідно до Положення про колегію міністерства промислової політики України, затверджене наказом мін% промполітики України 31 грудня 2003 р. № 553 час для доповіді на засіданні колегії визначається в межах 20 хв, для співдоповіді — до 10 хв, для виступу під час обговорення — до 5 хв, для довідок — до 3 хв. У разі потреби головуючий може змінити тривалість виступів [16]. 245• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ОСОБЛИВОСТІ ПРАВОВОГО СТАТУСУ КОЛЕГІЙ ЦЕНТРАЛЬНИХ ОРГАНІВ ВИКОНАВЧОЇ ВЛАДИ… В інших міністерствах увійшло в практику на початку кожного засідан% ня колегії встановлювати регламент засідання, в якому і зазначалося скіль% ки часу відводиться для обговорення того чи іншого питання. Наприклад, така практика, починаючи з 2000%х років, широко застосовується в колегії міністерства освіти України. У роботі колегії може бути оголошеною пере% рва. Зазвичай, перерва оголошується після двох годин роботи. Аналіз діяльності колегій міні% стерств дає змогу виокремити види засідань колегій. Зокрема, засідання колегії можуть бути відкритими та за% критими. При проведенні закритих засідань колегії (закритого обговорен% ня окремих питань) підготовка мате% ріалів, оформлення рішень, що приймаються, здійснюються з дотри% манням установлених правил роботи з таємними документами. Засідання колегії може відбуватись у виїзному порядку, а також спільно з колегіями інших центральних органів виконав% чої влади, профспілковими організа% ціями. Особливого поширення на початку ХХІ ст. набули розширені засідання колегій центральних органів виконавчої влади України. За результатами своєї діяльності колегія приймає рішення. Рішення ко% легії приймаються з кожного питання порядку денного відкритим голосу% ванням більшістю голосів присутніх на засіданні членів колегії. За рішен% ням головуючого може застосовувати% ся процедура таємного голосування. Думка відсутнього члена колегії з питань порядку денного засідання, по% дана у письмовій формі, розглядається на засіданні колегії і враховується під час голосування. Після засідання колегії структур% ний підрозділ (окремий працівник), відповідальний за підготовку питань, доопрацьовує протягом 10 днів (якщо головою колегії не встановлено інший строк) проект рішення колегії з ураху% ванням зауважень і пропозицій, вис% ловлених під час обговорення питань порядку денного, погоджує з керівни% ками заінтересованих структурних підрозділів центрального органу вико% навчої влади, його територіальних органів, урядових органів державного управління, що діють у складі цент% рального органу виконавчої влади, членами колегії, іншими особами і по% дає на розгляд голови колегії. Рішення колегії проводиться у життя, як правило, наказами міністра. Проте якщо рішення колегії прийняте з організаційних, процедурних і кон% трольних питань, то вони вносяться до протоколу засідання колегії без видан% ня наказу. Рішення колегії оформля% ються протоколами, які підписуються головуючим та працівником, який ве% де протокол. Положення 2003 р. регламентує по% рядок вирішення суперечностей між головою та членами колегії. Так, у разі виникнення розбіжностей між головою та іншими членами колегії, під час прийняття рішення керівник централь% ного органу виконавчої влади прово% дить у життя своє рішення, доповідаю% чи у разі потреби про розбіжності, що виникли, Кабінету Міністрів України. Члени колегії також можуть повідоми% ти свою думку Кабінету Міністрів Ук% раїни. У практичній діяльності такі су% перечності трапляються дуже рідко. Контроль за виконанням рішень ко% легії здійснює структурний підрозділ (окремий працівник), визначений міністром. У свою чергу колегія роз% глядає на своїх засіданнях стан вико% нання прийнятих нею рішень [4, 48]. Як вже зазначалося, до системи центральних органів виконавчої влади України входять державні комітети 246 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • О. Дудченко (державні служби) та центральні орга% ни виконавчої влади зі спеціальним статусом. Як і в міністерствах, у зазна% чених органах створюються колегії, які функціонують на таких самих заса% дах, що й у міністерствах. Таким чином, колегії центральних органів виконавчої влади України є консультативно%дорадчими органами, які створюються для всебічного роз% гляду та вирішення питань, віднесе% них до відання відповідного централь% ного органу виконавчої влади. Загальні засади діяльності колегій центральних органів виконавчої влади України визначаються Положенням та положеннями про колегії відповідних центральних органів виконавчої вла% ди. Проте на сьогодні потребує своєї подальшої регламентації цілий ряд питань. По%перше, відсутність єдиного законодавчого акта, який би детально регламентував діяльність колегій цен% тральних органів виконавчої влади; по%друге, правова неврегульованість питання персональної відповідаль% ності членів колегії за прийняті ними рішення та питання контролю за вико% нанням рішень колегії; по%третє, по% требує реорганізації склад колегій ЦОВВ та правовий статус членів колегії. Отже, на нашу думку, всі ці пи% тання варто було вирішити шляхом прийняття Верховною Радою України Закону України «Про колегії органів виконавчої влади України». Це, у свою чергу, забезпечить ефективну роботу виконавчої влади. ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ 1. Колодій А. М., Олійник А. Ю. Державне будівництво і місцеве самоврядування в Україні. — К., 2007. — 465 с.; Державне управління в Україні : організаційно$правові засади / за заг. ред. Н. Р. Нижник. — К., 2002. — 164 с.; Виконавча влада в Україні / за заг. ред. Н. Р. Нижник. — К., 2002. — 127 с.; Органи державної влади в Україні : структура, функції та перспективи розвитку / за заг. ред. Н. Р. Нижник. — К., 2003. — 288 с.; Журавський В. С., Серьогін В. О., Ярмиш О. Н. Дер$ жавне будівництво та місцеве самоврядування в Україні. — К., 2003. — 672 с.; Державне будівництво і місцеве самоврядування в Україні / за ред. С. Г. Серьогіної. — Х., 2005. — 256 с.; Демиденко В. О. Державне будівництво і місцеве самоврядування в Україні (у схемах). — К., 2007. — С. 289; Хоменко О. В. Виконавча влада : соціально$правова природа, особливості : дис. … канд. юрид. наук / Нац. юрид. акад. України ім. Я. Мудрого. — Х., 2005. — 209 с.; Кикоть П. В. Міністерства у системі органів виконавчої влади України : дис. … канд. юрид. наук. — К., 2002. — 210 с. ; Макаренко А. В. Державний комітет у системі органів виконавчої влади : дис. … канд. юрид. наук ; спеціальність : 12.00.07. — К., 2002. — 181 с. 2. Юридична енциклопедія / за ред. Ю. С. Шемшученко, НАН України, Інститут держави і права ім. В. М. Корецького : в 3 т. — К., 1998. — Т. 3 (К–М). — 2001. — 792 с. 3. Малиновський В. Я. Словник термінів і понять з державного управління. — 2$ге вид., доп. й пе$ реробл. — К., 2005. — 254 с. 4. Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Загального положення про колегію центрального органу виконавчої влади і місцевої адміністрації» від 2 жовтня 2003 р. № 1569 з змінами та доповненнями // Офіційний вісник України. — 2003. — № 40. — Ст. 2107. 5. Юридический словарь ; за ред. П. И. Кудрявцева : в 2 т. — М., 1956. — Т. 1 (А–Н). — 687 с. 6. Указ Президента України «Про колегію міністерства та іншого центрального органу виконавчої влади» від 31 грудня 2005 р. № 1902/2005 // Офіційний вісник України. — 2006. — № 1. — Ст. 24. 7. Державне будівництво : Зб. нормат.$прав. актів. — С. 120–124. 8. Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про Міністерство еко$ номіки України» від 26 травня 2007 р. № 777 // Офіційний вісник України. — 2007. — № 39. — Ст. 1563. 9. http://zakon.nau.ua/doc/?uid=1041.16877.1 10. Офіційний вісник України. — 2002. — № 24. — Т. 1. — С. 26. — Ст. 1153. 11. http://uazakon.com/document/fpart16/idx16696.htm 12. Журавський В. С., Серьогін В. О., Ярмиш О. Н. Державне будівництво та місцеве самоврядування в Україні. — К., 2003. — 672 с. 13. Поточний архів міністерства освіти України. — Ф. 166, оп. 19, спр. 265, арк. 1. 14. Давитнидзе И. Л. Коллегии министерств (правовое положение и организация работы). — М., 1972. — 152 с. 15. http://lawua.info/jurdata/dir260/dk260286.htm 16. http://lawua.info/jurdata/dir210/dk210520.htm Рекомендовано до друку кафедрою історії держави та права Київського національного університету внутрішніх справ. 247• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • © О. Мохонько, 2009 Стаття 29 Конституції України визначає, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановленому законом. Частина 4 цієї статті закріплює право затриманого у будь%який час оскаржи% ти це затримання до суду. Ця консти% туційна норма конкретизована у ст. 106 кримінально%процесуального кодексу України, яка тлумачить затри% мання підозрюваного як тимчасовий запобіжний захід, сутність якого поля% гає в тому, що підозрюваний на 72 го% дини ізолюється у спеціальному приміщенні — ізоляторі тимчасового тримання. Незважаючи на обраний законодав% цем курс гуманізації суспільних відно% син у сфері кримінального судочинст% ва, держава продовжує використовува% ти одну з найсуворіших примусових заходів — затримання особи за підо% зрою у вчиненні злочину. У середньо% му, згідно зі статистичними даними, отриманими при вивченні 187 кримі% нальних справ, в яких підозрюваними було визнано 264 особи, з них до 182 осіб (що становить 68 % від загальної кількості підозрюваних, тобто частіше, ніж до кожного другого) застосовува% лось затримання в порядку, передбаче% ному статтями 106, 115 КПК України. Оскільки застосування затримання як примусового заходу обмежує кон% ституційні права і свободи громадян, відповідно кожне його застосування вимагає чітких процесуальних га% рантій, які б забезпечували законність і обґрунтованість його застосування. «Звід принципів захисту всіх осіб, що піддаються затриманню чи арешту в будь%якій формі» трактує «затри% мання» як стан будь%якої особи, поз% бавленої особистої свободи без засу% дження за здійснення правопорушен% ня [6, 208]. У теорії кримінального процесу за% тримання за своєю процесуальною природою розуміється по%різному. Так, одні вчені розглядають затриман% ня як захід кримінально%процесуаль% ного примусу, [11, 162] інші — тільки в рамках слідчих дій [18, 99–103; 1, 17]. Треті називають і заходом процесуаль% ного примусу, і слідчою дією одночас% но [9, 36]. МОЖЛИВОСТІ РЕАЛІЗАЦІЇ ПРИНЦИПУ ЗМАГАЛЬНОСТІ СТОРІН ПІД ЧАС ЗАТРИМАННЯ ОСОБИ: ПРОБЛЕМИ ТЕОРІЇ І ПРАКТИКИ О. МОХОНЬКО капітан міліції, кафедра кримінального процесу (Київський національний університет внутрішніх справ) 248 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • О. Мохонько Припиняючий характер затриман% ня є підґрунтям поглядів науковців, які наполягають на тому, що затриман% ня є запобіжним заходом. Так, О. Біло% усов характеризує затримання як «запобіжний захід, що має коротко% часний характер» [2, 43]. У 2001 р. законодавець визначив затримання як тимчасовий запобіж% ний захід. Спробуємо дослідити спра% ведливість такого переконання. Роз% почнемо розгляд з того, що, по%перше, різними є підстави затримання особи за підозрою у вчиненні злочину, пе% редбачені ст. 106 КПК, і підстави за% стосування запобіжних заходів, перед% бачених ст. 148 КПК. Різняться і суб’єкти, щодо яких застосовуються ці заходи примусу. Якщо в порядку ст. 106 КПК і ст. 115 КПК затримання може бути застосовано лише до особи підозрюваного, то запобіжний захід, відповідно до закону, може бути засто% совано як до підозрюваного, так і до обвинуваченого [8, 100]. У частині 1 ст. 431 КПК України за% конодавець виокремив дві самостійні підстави визнання особи підозрюва% ною: 1) особа, затримана за підозрою у вчиненні злочину; 2) особа, до якої за% стосовано запобіжний захід до вине% сення постанови про притягнення її як обвинуваченого. Але назвавши затри% мання запобіжним заходом, логічним було б об’єднати затримання з іншими запобіжними заходами, і викласти в одному пункті ч. 1 ст. 431 КПК України. Також згідно з ч. 1 ст. 1652 КПК Ук% раїни запобіжні заходи, пов’язані з триманням особи під вартою, обирає лише суд, а затримання в порядку ст. 106, 115 КПК України мають право обирати орган дізнання, слідчий, про% курор. Слід зазначити, що до внесення змін і доповнень в КПК України Зако% ном України від 21 червня 2001 р., за% тримання не відносилося законодав% цем до запобіжних заходів. Це, на перший погляд суто теоре% тичне питання, на справді має велике практичне значення, оскільки вказана суперечність процесуальних норм призводить до неоднозначного їх ро% зуміння, і як наслідок — неправильно% го застосування. Тому, на нашу думку необхідно чітко визначити у законо% давстві те, що затримання є заходом процесуального примусу. Зазначимо, що за проектом КПК, затримання має% мо розуміти саме таким чином [13]. Законодавець, як вже згадувалось, при визначенні поняття «підозрюва% ний» у ч. 1 ст. 431 КПК України зазна% чив, що таким визнається: 1) особа, за% тримана за підозрою у вчиненні зло% чину; 2) особа, до якої застосовано за% побіжний захід до винесення постано% ви про притягнення її як обвинуваче% ного. Аналізуючи п. 1 ч. 1 цієї статті, відразу бачимо внутрішню супереч% ність норми, оскільки підозрюваний як учасник кримінального процесу може з’явитись лише після факту за% тримання особи. Але надання особі статусу підозрюваного обумовлено, насамперед, не проведеним щодо ньо% го затриманням, а навпаки, необхід% ність затримання викликана появою підозри, а також наявністю особи, яка підозрюється у скоєнні злочину. Дуже влучно і правильно зазначено в літературі, що саме поява законної і обґрунтованої підозри прямо обумов% лює правомірність застосування усіх процесуально%примусових дій, дозво% лених законом щодо підозрюваного [10, 42]. З огляду на це, В. Тертишник про% понує внести пропозицію про заміну поняття «підозрюваний» на «підслід% ний». Таким поняттям би охоплюва% лись і особи, щодо яких порушено 249• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • МОЖЛИВОСТІ РЕАЛІЗАЦІЇ ПРИНЦИПУ ЗМАГАЛЬНОСТІ СТОРІН ПІД ЧАС ЗАТРИМАННЯ ОСОБИ… кримінальну справу та здійснюється розслідування [18, 99–100]. З огляду на це, вважаємо не корект% ною точку зору науковців%процесу% алістів [3, 38], які вказують на необ% хідність надати процесуальний статус підозрюваного й особі, щодо якої порушено кримінальну справу (у ст. 45 проекту КПК це положення є). Оскільки, як правильно зазначив М. Сірий: «Не порушення відносно особи кримінальної справи, не засто% сування до особи запобіжного заходу є підставами для визнання особи підо% зрюваною, а навпаки, наявність таких обставин, як: 1) знаходження особи у місці вчинення злочину під час або безпосередньо після його вчинення; 2) вказівка очевидців та потерпілих на певну особу як таку, що вчинила зло% чин; 3) виявлення слідів злочину в житлі, іншому володінні особи, серед його речей, на йому чи на його одязі — складає об’єктивні підстави для виз% нання підозри обґрунтованою і такою, що потребує в кримінально%процесу% альному порядку невідкладної пе% ревірки, та підстави для тимчасового правомірного обмеження консти% туційних прав і свобод особи» [16]. Відповідно до ст. 106 КПК України затримання можливе лише у тих ви% падках, коли особа підозрюється у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді поз% бавлення волі, лише за наявності однієї з таких підстав: 1) коли цю осо% бу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення; 2) коли очевидці, в тому числі й по% терпілі, прямо вкажуть на цю особу, що саме вона вчинила злочин; 3) коли на підозрюваному або на його одягу, при ньому або в його житлі буде вияв% лено явні сліди злочину. При наявності інших даних, що да% ють підстави підозрювати особу у вчи% ненні злочину, її може бути затримано лише в тому разі, коли ця особа нама% галася втекти, або коли вона не має постійного місця проживання, або коли не встановлено особи підозрюва% ного (частини 1–2 ст. 106 КПК України). Щодо затримання підозрюваного, обвинуваченого в порядку ст. 1652 КПК України, то відповідно до п. 8 постано% ви Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків три% мання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» від 25 квітня 2003 р. № 4, воно можливе лише за на% явності передбачених ст. 148 і ч. 1 ст. 155 КПК України. Тобто за наяв% ності підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Протягом 72 годин після затриман% ня орган дізнання: 1) звільняє затри% маного — якщо не підтвердилась підо% зра у вчиненні злочину, вичерпався встановлений законом строк затри% мання або затримання було здійснено з порушенням вимог, передбачених ча% стинами першою і другою цієї статті; 2) звільняє затриманого і обирає щодо нього запобіжний захід, не зв’язаний з триманням під вартою; 3) доставляє затриманого до судді з поданням про обрання йому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (ч. 6 ст. 106 КПК України) Згідно з ч. 3 ст. 29 Конституції України, ч. 6 ст. 106, ч. 3 ст. 1652 КПК України судове рішення про обрання запобіжного заходу повинно бути ого% лошено протягом 72 годин з моменту затримання підозрюваного, обвинува% ченого. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом 72 годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про три% мання під вартою. 250 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • О. Мохонько Норми Конституції є нормами пря% мої дії. Аналіз судової практики свід% чить про незначну кількість випадків порушень строків подачі подань, але якщо порушення строків зустрічаєть% ся доволі рідко, то переважна біль% шість таких матеріалів подається в ос% танні години визначеного законом строку, що позбавляє суддю можли% вості належним чином дослідити матеріали кримінальної справи, а це, у свою чергу, призводить до формально% го розгляду подань, або стає причиною продовження строку затримання [7]. Сприяє формуванню такої практики роз’яснення постанови Пленуму Вер% ховного Суду від 25 квітня 2003 р., в якому зазначено, що надходження до суду подання про взяття затриманої особи під варту після закінчення 72%годинного строку не є підставою для відмови в його розгляді [5, 57]. Подібна ситуація, що склалась на практиці, суперечить нормам Консти% туції, порушує права підозрюваного чи обвинуваченого. Голова Білоцер% ківського міськрайонного суду Київ% ської області В. Санін такий підхід вважає неправильним і, більше того, — антиконституційним. Якщо Консти% туція України встановлює строк у 72 години і не передбачає жодних ви% нятків — цих положень необхідно до% тримуватись, а винні у їх порушенні особи мають нести передбачену зако% ном відповідальність. Неможливо побудувати демократичну країну шля% хом порушень Основного Закону [15, 42–43]. Треба зазначити, що законодавства% ми багатьох держав, з метою дотри% мання прав затриманої особи, вста% новлено граничний строк подання ма% теріалів до суду. Так, нормами КПК РФ (ч. 3 ст. 108) закріплено порядок подання матеріалів до суду не пізніше ніж за вісім годин до спливу строку за% тримання. Законодавством Швейцарії [17, 98–128] встановлено, що ма% теріали повинні бути подані до суду не пізніше ніж за 2–5 годин до спливу строку затримання. Вважаємо, що така норма повинна бути закріплена і законодавством нашої держави. А прийнятним строком подачі подання і матеріалів кримінальної справи до суду вважаємо три години. Строк затримання без пред’явлен% ня обвинувачення за чинним законо% давством становить 72 години. Зако% нодавствами багатьох країн СНД (КПК РФ), а також країн ЄС (законо% давство Швейцарії) цей строк стано% вить 48 годин. Подібне реформування обговорювалося і в Україні. Так, Упов% новажений Верховної Ради з прав людини Н. Карпачова вважає за необ% хідне скасувати норму, згідно з якою правоохоронні органи мають право за% тримувати громадян на три доби, тоб% то на 72 години, без пред’явлення обвинувачення. За словами Н. Карпа% чової: «Україна повинна наближатись до міжнародних стандартів і встанови% ти термін затримання до 48 годин» [14, 39]. Вважаємо, що подібне звужу% вання часових меж насамперед нега% тивно впливатиме на якість обґрунту% вання і доведеності подань про взяття особи під варту, які за даними судової звітності і так не завжди належним чи% ном обґрунтовуються [7]. Важливим питанням, яке безпосе% редньо пов’язано з реалізацією прин% ципу змагальності й дотримання пра% ва на захист є визначення початково% го моменту обчислення строку затри% мання. Як вже згадувалося, згідно з ч. 10 ст. 106 КПК України, затримання підозрюваного не може тривати біль% ше 72 годин. У процесуальній літера% турі можна зустріти різні погляди з приводу початкового моменту обчис% лення строку затримання. 251• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • МОЖЛИВОСТІ РЕАЛІЗАЦІЇ ПРИНЦИПУ ЗМАГАЛЬНОСТІ СТОРІН ПІД ЧАС ЗАТРИМАННЯ ОСОБИ… Для визначення вказаного питання звернемось до закону. Аналізуючи ст. 29 Конституції України, можна дійти висновку, що 72 години, на які за% тримується особа, відраховуються з мо% менту затримання. У чинному КПК України цей момент чітко не встанов% люється. Хоча є дуже важливим, оскільки саме з моменту затримання особа має право захищати себе особис% то та користуватись правовою допомо% гою захисника (п. 5 ст. 5 Закону «Про міліцію»). Тому порядок відраховуван% ня часу затримання вимагає уточнення. Порядок затримання осіб, підозрю% ваних у вчиненні злочину, визна% чається «Положенням про порядок короткочасного затримання осіб, підо% зрюваних у вчиненні злочину» [12]. Згідно з цим положенням строк затри% мання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обчислюється з моменту до% ставлення цієї особи в орган дізнання чи до слідчого, а якщо затримання за% значеної особи провадиться на під% ставі постанови про затримання, вине% сеної органом дізнання або слідчим, то з моменту фактичного її затримання. У практиці Європейського суду (далі — Суд) зазначається, що час з моменту фактичного затримання до його процесуального закріплення у протоколі затримання визнається як «невизнане затримання». Конвенція ст. 5 вимагає, щоб будь%яке затриман% ня особи було певним чином зафіксо% вано в офіційних документах. Будь% яке утримання особи під вартою без фіксації є найбільш грубим порушен% ням ст. 5 Конвенції. І. І. проти Болгарії уряд доводив, що заявник добровільно з’явився для допиту в поліцію і знахо% дився там, доки проводився допит та інші слідчі дії. Його затримали лише 2 лютого о 15 годин 55 хвилин 31 січня. До складання протоколу за% явник перебував у приміщенні поліції. За цих обставин суд дійшов вис% новку, що між 11 годиною 55 хвилин 31 січня і 15 годиною 30 хвилин 2 лю% того заявник був позбавлений волі [20, 7]. Вивчення кримінальних справ, а також власний досвід роботи у слідчо% му відділі ОВС показали, що строк за% тримання найчастіше вираховується не з моменту доставлення особи до ор% ганів внутрішніх справ, а з моменту складання протоколу затримання. Такий підхід суперечить реалізації застосування принципу змагальності на цьому етапі провадження по кримінальній справі, і тому вимагає гарантій, якими має бути захищена будь%яка затримана особа. Зокрема Суд зазначав, що для того «щоб визна% читись, чи був хто%небудь позбавле% ний волі, в розумінні ст. 5 Конвенції, слід керуватися конкретною ситу% ацією. Незважаючи на видимість, вив% чити реальну ситуацію і взяти до ува% ги ряд чинників, таких як: тип, три% валість, наслідки і спосіб виконання цього заходу» [19, 9]. Коли саме підозрюваний буде до% ставлений в ОВС і чи буде він поміще% ний в ІТТ, від нього не залежить, для нього затримання почалось з моменту обмеження пересування і спілкування [4, 27]. А оскільки згідно з Законом України «Про міліцію» (п. 5 ст. 5) та ч. 2 ст. 21 КПК України саме з момен% ту затримання особа має право захи% щати себе особисто та користуватись правовою допомогою захисника, то са% ме з моменту фактичного затримання вона має право на захисника і це право повинно їй бути роз’яснено. Також досить дискусійним зали% шається питання щодо самої особи захисника. Як зазначено в «Узагальненні прак% тики застосування органами досудо% вого слідства законодавства, яке забез% 252 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • О. Мохонько печує підозрюваному, обвинувачено% му, підсудному та засудженому право на захист, проведеному апеляційним судом м. Києва, за 2000–2002 роки» [7], практика допуску близьких ро% дичів як захисників у кримінальних справах стала дуже поширеною, що пов’язано з можливістю цих осіб отри% мувати дозвіл на конфіденційне поба% чення з підсудним, якого утримують під вартою. Без обмеження їх кіль% кості та тривалості. Це, у свою чергу, ускладнює роботу слідчого ізолятора, в якому немає належних умов для на% дання такої кількості конфіденційних побачень. Ми переконані, що захист у кримінальному судочинстві мають здійснювати лише професійні захис% ники і якщо вирішити питання про на% лежну оплату праці адвокатів за при% значенням, то потреби в допуску близьких родичів до участі у справі як захисників не буде. На підтвердження нашого переко% нання, маємо позитивний державний досвід. Так, у м. Біла Церква Київської області за сприяння міжнародного фонду «Відродження» створено Біло% церківську міську організацію «Гро% мадський комітет сприяння реалізації права людини на правовий захист». До складу цієї організації входять п’ять досвідчених адвокатів, які надають правову допомогу підозрюваним (обвинуваченим) по кримінальних справах. Вони представляють інтереси тих осіб, які бажають користуватись послугами захисника, але через мате% ріальне становище не можуть реалізу% вати своє право на захист. Показовим є те, що за рік існування цієї органі% зації можна відмітити активну участь адвокатів офісу, щодо надання право% вої, безкоштовної допомоги громадя% нам. Так, згідно з проведеним дослі% дженням, майже у половині затри% мань, що застосовувались слідчими й органами дізнання у м. Біла Церква, брали участь саме адвокати офісу. Поява такої організації в місті по% зитивно відобразилась на роботі слід% чих. Як встановлено при особистому спілкуванні з працівниками слідчих підрозділів, було вирішено дуже акту% альне і наболіле питання про залучен% ня захисника в порядку, передбачено% му ст. 47 КПК України, тобто у випад% ках: 1) коли участь захисника є обов’язковою, але підозрюваний, об% винувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника; 2) коли підозрюваний, обвинувачений, підсуд% ний бажає запросити захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об’єк% тивних причин не може цього зро% бити. На жаль, ця позитивна практика існує лише в кількох містах України, тому вирішення цього питання в ме% жах держави залишається нагальним й до сьогодні. Сподіваємось, що дер% жава сприятиме ініціюванню подібних програм, закріпить їх діяльність на за% конодавчому рівні та сприятиме по% ширенню на всій території України. ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ 1. Бабурин В. В. Незаконное задержание : уголовно$правовой и уголовно$процессуальный ас$ пекты : моногр. / В. В. Бабурин. — Красноярск, 2004. — 196 с. 2. Білоусов О. І. Затримання підозрюваного у кримінальному процесі України : моногр. / О. І. Білоусов, С. М. Смоков. — О., 2009. — 112 с. 3. Вапнярчук В. В. Кримінальний процес України (в схемах і таблицях) : навч. посіб. : вид. 2$ге, преробл. і допов. — Х., 2005. — 212 с. 4. Жураускас А. И. Совершенствование института уголовно$процессуального задержания / А. И. Жураускас // Совершенствование правовой основы расследования преступлений органа$ ми внутренних дел : сб. науч. тр. — М., 1991. — С. 25–31. 5. Затримання та взяття під варту : рекомендації, практика застосування та досвід / за заг. ред. Н. О. Верещінської, А. Г. Алєксєєва. — К., 2007. — 216 с. 253• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • МОЖЛИВОСТІ РЕАЛІЗАЦІЇ ПРИНЦИПУ ЗМАГАЛЬНОСТІ СТОРІН ПІД ЧАС ЗАТРИМАННЯ ОСОБИ… 6. Звід принципів захисту всіх осіб, що піддаються затриманню чи арешту в будь якій формі / Международные акты о правах человека. : сборник документов. — М., 1999. — С. 208. 7. Зубар В. В. Узагальнення судової практики застосування судами Київської області запобіжно$ го заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства / В. В. Зубар // Судова апеляція. — 2006. — № 3 // http://www.gov.ua 8. Кримінально-процесуальний кодекс України. — Х., 2007. — 256 с. 9. Кудин Ф. М. Об основаниях задержания и его производстве до возбуждения уголовного дела : сборник ученых трудов. [«Проблемы уголовно$процессуального права»] / Ф. М. Кудин. — Свердловський юридический институт. — Свердловськ, 1971. — Вып. 15.— С. 36. 10. Кудин Ф. М. Подозрение как условие применения мер процессуального принуждения. Уголов$ но$процессуальное принуждение и ответственность, их место в решении задач предварительно$ го расследования / Ф. М. Кудин // Сборник научных трудов. — Волгоград, 1987. — С. 39–42. 11. Михеєнко М. М. Кримінальний процес України / М. М. Михеєнко, В. Т. Нор, В. П. Шибіко. — К., 1999. — 534 с. 12. Про затвердження Положення про порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину : Указ президії Верховної Ради СРСР від 13 липня 1976 р. // http://zakon.rada.gov.ua 13. Проект Кримінально$процесуального кодексу України від 25 грудня 2007 р. — реєстраційний номер 1233. — К., 2007. 14. Проти катувань. Огляд повідомлень про жорстоке поводження і застосування катувань / Харківська правозахисна група. — Х., 2004. — С. 368 с. 15. Санін В. Спірні питання застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту / В. Санін // Юридичний журнал. — 2004. — № 4 — С. 42–45. 16. Сірий М. Експертний висновок щодо проекту Кримінально$процесуального кодексу України / М. Сірий // http://www.helsinki.org.ua 17. Стефансон Д. Швейцарський досвід вирішення питання щодо затримання та взяття під варту / Д. Стефансон / Затримання та взяття під варту : рекомендації, практика застосування та досвід. — К., 2007 — С. 98–128. 18. Тертишник В. Проблеми процесуальної форми затримання особи у кримінальному процесі / В. Тертишник // Підприємництво, господарство і право. — 2003. — № 8. — С. 99–103. 19. Riera Blume and Others v. Spain judgment of 12 October 1999, reports of Judgments and Decisions 1999, p. 28 : Застосування статей 3 та 5 Європейської конвенції з прав людини в національній судовій практиці / Харківська правозахисна група. — Х., 2007. — 216 с. 20. I.I. v. Bulgaria judgment of 9 June 2005 : Застосування статей 3 та 5 Європейської конвенції з прав людини в національній судовій практиці / Харківська правозахисна група. — Х., 2007. — 216 с. Рекомендовано до друку кафедрою кримінального процесу Київського націо� нального університету внутрішніх справ. Вийшов друком навчальний посібник: Нор В. Т. Кримінальний процес України : практикум : навч. посіб. для студ. вищ. навч. закл. / В. Т. Нор, Н. Р. Бобечко, В. П. Бойко та ін. / за ред. В. Т. Нора. — К. : Вид. Дім «Ін Юре», 2007. — 232 с. Навчальний посібник побудований відповідно до навчальної програ$ ми з курсу «Кримінально$процесуальне право України», який вивчається студентами вищих юридичних навчальних закладів України, зокрема на юридичному факультеті Львівського національного університету імені Івана Франка, та з урахуванням положень Болонської декларації, до якої приєдналася Україна. Він охоплює плани практичних занять, контрольні запитання, нормативні матеріали та додаткову спеціальну літературу, засвоєння якої дає можливість успішно опанувати програму курсу. Для студентів та викладачів вищих навчальних закладів. Він буде також корисним для практичних працівників правоохоронних органів та суддів. Замовляйте видання за телефонами: (44) 537�51�20, 537�51�21 або електронною поштою sales@inyure.kiev.ua http://shop.inyure.kiev.ua 254 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • © І. Луцький, 2009 Сучасне, за прийнятою класифі% кацією — четверте, українське державотворення, свідками й учасниками якого ми є, певно, поро% джує масовий тотальний скептицизм, що найкращим чином виражається словами одного із практиків поперед% нього третього державотворчого про% цесу М. Грушевського: «Для того щоб дати з України світові ще одну міщан% ську республіку, хоч би й демократич% ну, по правді, не варто було стільки труду й заходу. Для того щоб тільки підняти добробут нашого народу, шко% да тієї крови й жертв, котрі зроблено для визволення України… Найкращі сини нашого народу… поклали голо% ви — і покладуть їх іще, для того, щоб дати щось дійсно цінне своєму наро% дові — і в тім людству взагалі» [1]. Розуміючи, що сучасна Україна йде шляхом не розв’язання державотвор% чих проблем, а їх накопичення, акту% ально застосовувати не платні кон% сультації зарубіжних експертів щодо перспектив наших проблем, а історич% ний метод як апробований інструмен% тарій державотворення. Безкомпромісне ігнорування полі% тичної опозиції ми вже мали у період розбудови третьої української держа% ви 1917–1919 рр., що відбувалось під гаслом «несоціалістична Україна нам не потрібна», з одного боку, та закли% ками до «сильної руки» (монархічної влади) — з другого. Тож, очевидно, що «на ці граблі нерозумно наступати знову». В історичному досвіді найбільш успішний український державотвор% чий процес — Київська Русь — держа% ва, що зіграла велику роль не лише у плані консолідації українського етно% су, підвищення його матеріального добробуту і духовно%культурного роз% витку, а й зробила свій внесок більшо% го, ніж внутрішнє життя, значення — стимулювала етногенез двох етносів — новгородсько%псковського та володи% мирсько%суздальського, формувала Історико�правові нариси ВПЛИВ ХРИСТИЯНСТВА НА ПРАВОВУ СВІДОМІСТЬ УКРАЇНЦІВ У ДОСВІДІ ПЕРШОЇ УКРАЇНСЬКОЇ ДЕРЖАВИ (КИЇВСЬКА РУСЬ) І. ЛУЦЬКИЙ кандидат юридичних наук, доктор права, доктор філософії, доктор канонічного права, академік Української академії наук, ректор (Івано�Франківський університет права імені короля Данила Галицького) 255• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ВПЛИВ ХРИСТИЯНСТВА НА ПРАВОВУ СВІДОМІСТЬ УКРАЇНЦІВ У ДОСВІДІ ПЕРШОЇ УКРАЇНСЬКОЇ ДЕРЖАВИ… зразки міжнародних дипломатичних відносин (особливо у стосунках із Візантією) тощо. Біля витоків Київської Русі стояв князь Володимир, а вся її історія — це державницьке життя Володимирової династії, бо княжий престол не міг посісти ніхто, крім кровного нащадка князя Володимира. Тогочасна ук% раїнська свідомість формувалась на настанові, що ніщо не виступає такою запорукою єдності руських земель, як династичне правління державою. Діяльність українського князя Во% лодимира найчастіше висвітлюється у контексті запровадження християнст% ва у Київській Русі. Тривалий час дослідження велись на підтвердження цієї, висловленої нашими східними сусідами, тези. За часи незалежності (після 1990 р.) з’явились матеріали, що спростовують ідею про христи% янізацію України%Русі князем Воло% димиром, на тій підставі, що до 988 р. на території сучасної України вже існувало християнство у причорно% морських українських землях (ще з ІV ст.), в Азовській Русі (Тьмуторо% канська єпархія, ІХ ст.), на лівобереж% них українських землях (Перея% славська митрополія, до 988 р.) [2]. Тому, маючи на увазі подію 988 р., іменовану як хрещення Русі Володи% миром Великим, швидше, ми можемо говорити про надання князем Володи% миром християнству статусу держав% ної релігії. А. Колодний доводить, що у жодному разі не могло бути так звано% го масового хрещення, канонізованого Візантійським патріархом. По%перше, у жодному літописному візантійсько% му джерелі немає про це згадки, тоді як про інші події суспільного життя Київської Русі зафіксована дуже точ% на інформація. По%друге, і це головне, на період Х ст. усі християнські обря% ди і таїнства були чітко канонізовані. Хрещення проводилось індивідуально і в храмі. Масове хрещення виглядало б як велика єресь, і на це Візантій% ський патріарх ніяк не погодився б [3]. З огляду на це, масове хрещення Київської Русі було зініційоване са% мим князем Володимиром, який не був заангажований ні Західною, ні Східною догматикою, а мав твердий намір розбудувати особливу руську догматику й утвердити свою, незалеж% ну ні від Риму, ні від Константинопо% ля, Церкву. Саме у такому, державотворчому, контексті слід розглядати дії Володи% мира 988 р. Тим паче, що з ідентичних засад пише про князя і митрополит Іларіон, засуджуючи «іудейську ску% пість» у світовому поширенні христи% янства: «Нові християни — це нові учні Христа, що несуть благородне вчення, ідею, Новий Закон, а не канон. Те, що Русь була хрещена, — заслуга Бога і Во% лодимира, просвітленого самим Богом і аж ніяк — Візантійської церкви як по% середника. Володимир ніколи не бачив Христа, але отримав прозріння зверну% тися до Бога безпосередньо і привести до нього цілий народ. І в цьому плані він не нижчий від імператора Костян% тина, який у 312 р. проголосив христи% янство державною релігією Римської імперії, а рівний йому» [4]. Тогочасна держава потребувала ефективних чинників консолідації ет% носу. Адже, як відомо, будь%яка спіль% нота, більша за село, є уявною, тобто люди не мають жодного шансу, щоб зустрітися хоча б з одним відсотком людей, які належать до неї. Це означає, що етнос як державно%суспільна ціліс% ність мусить бути об’єднаний іншими, ніж прямі контакти, зв’язками. За умов слабкості тогочасних засобів мобіль% ності — інформаційних і транспортних, необхідно було шукати дуже надійні чинники консолідації етносу. 256 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • І. Луцький До ідеї християнського Бога як консолідуючого чинника українців Володимир прийшов не відразу. Як дитина свого часу, він був вихований на двовір’ї, що панувало у династії йо% го предків: у 862 р. два варязьких князі Аскольд і Дір, вихрещені у 860 р., заво% лоділи Києвом; у 882 р., у результаті державного перевороту, владу в Києві захопив Олег. Він вів відкриту анти% християнську політику, намагаючись відродити язичницьку віру своїх предків; у 912 р. до влади приходить Ігор, який не будував політики на релігійних засадах. Відомо, що його дружинники були як християни, так і язичники; у 954 р. Ігорева дружина Ольга стала християнкою, але, як і її чоловік, сповідувала релігійну толе% рантність; син Ігоря і Ольги — Свято% слав орієнтувався на язичництво, але до християн ставився так, як і його батьки: без упереджень. Проте волхви назвали причиною ганебної поразки Святослава у війні з Візантією те, що в його війську переважали християни. Після цього князь почав палити церк% ви. Саме у цей час княгиня Ольга за% просила до Києва Римо%католицького місіонера єпископа Адальберта і Яро% полк, один із синів Святослава, був вихрещений за латинським обрядом. Тому князь Володимир Святославо% вич розпочав державотворення з побу% дови язичницького пантеону Богів на Перуновій горі. Але зведене ним святи% лище не стало центром релігійного життя, роздроблені племена не потяг% нулись до Києва, а продовжували відправляти свої звичні місцеві культи. Остаточно розчарувавшись у спромож% ності язичницької релігії стати чинни% ком консолідації українського етносу, Володимир розбиває своє святилище і приймає рішення хрестити Русь. Загально відомі перекази про те, як Володимир розсилав гінців по всьому світу, щоб визначитись, яка релігія найкраща, щоб узяти її за державну релігію Русі. Якщо навіть щось подібне і було, то Володимир через де% тальне вивчення популярних у світі релігій міг точно знати те, що прий% няття християнства чи від Візантії, чи від Риму, чи то якоїсь іншої релігії оз% начатиме неминуче підданство насам% перед Церкви, а потім — держави. Він же мав на меті збудувати міцну й неза% лежну державу, і релігія потрібна була йому перш за все як союзник у цій справі. Тому й приймає рішення про затвердження християнства держав% ною релігією Київської Русі й само% чинне масове хрещення народу. Й історія складалась, наче спеціаль% но під задум Володимира: у 988 р. відбувся успішний похід на Крим. По% вертаючись назад, Володимир забрав з Херсонесу мощі римського папи Кли% мента, вбитого, за легендою, посланця% ми імператора Трояна за успіхи поши% рення християнства серед жителів Херсонесу. Разом зі святими мощами князь привіз до Києва кількох херсо% неських священиків. Збудував у сто% лиці Десятинну Церкву і разом зі свя% щеником Анастасом вихрестив Русь. Подальші кроки Володимира були спрямовані на діяльність Моравських монахів Кирила та Мефодія. Відомо, що вони першими проігнорували релігійну догму про те, що «недостой% но жодному народу мати азбуку свою, окрім євреїв, і греків, і латинян» й здійснили переклад Біблії на слов’ян% ську мову. Очевидно, що ці визначні болгари також шукали третій, неза% лежний ні від Сходу, ні від Заходу шлях, бо писемні джерела засвідчують про контакти Кирила і Мефодія як із Римом, так і з Візантією. Таким чином, Володимир першим у світі запровадив християнську Церк% ву, в якій: служба велась на народній 257• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ВПЛИВ ХРИСТИЯНСТВА НА ПРАВОВУ СВІДОМІСТЬ УКРАЇНЦІВ У ДОСВІДІ ПЕРШОЇ УКРАЇНСЬКОЇ ДЕРЖАВИ… (слов’янській) мові; використовува% лась перекладена Біблія; передбача% лось підпорядкування Церкви ви% ключно власній державі. За таку церкву Європа почне боро% тись тільки за часів Реформації. Тому Володимир, у певному розумінні, був першим протестантом світу. Отже, закономірно, що ні Рим, ні Візантія не визнали новоствореної церкви. Справу догматизації Руської церкви Володимир поклав на свяще% ника Анастаса. І в цьому плані споді% вання Великого князя вперше не ви% правдали себе. Догматичне оформлен% ня потребувало серйозних науково% філософських розробок, для яких у русичів підґрунтя ще не було. Руська церква виявилась догматично не кон% курентною ні для Ватикану, ні для Константинополя. Останнє, що встиг зробити Володимир для своєї Церк% ви, — це запровадив десятивідсоткове фінансування від княжої казни, зафіксоване у назві збудованого ним храму (Десятинна Церква). Далі справою християнізації зай% нявся Ярослав Мудрий. Він почав із налагодження переговорів щодо за% провадження іноземної митрополії. Для успіху свого задуму заручився ди% настичними шлюбами майже з усією Європою і Візантією, закладав Святу Софію як спеціальну резиденцію май% бутньої митрополії. Застосовуючи всеможливі політичні засоби тиску, домігся від Візантії митрополита Фео% пемпта, про якого літописці згадають як першого Руського митрополита. Прибувши до Києва у 1039 р., но% вий глава церкви розпочав з того, що освячує Десятинну Церкву. Це вкотре підтверджує факт про перше нека% нонічне самочинне її освячення Воло% димиром і Анастасом. Але ця подія і обмежила місію Феопемпта на Ру% ській землі. У плани Києва не входило перебудовувати свою Церкву під Візантійські стандарти. Іноземний ми% трополит почесно посідав свій пост, а церковні справи узгоджувались із дер% жавними інтересами і релігійними настроями народу. Через три роки Фе% опемпт утік до Візантії. Стосунки між двома державами погіршуються, але митрополія вже була заснована. У 1051 р. митрополичу процедуру з руки Ярослава Мудрого посідає русич Іларіон. Він пише свою славетну пра% цю «Слово про Закон і Благодать», в якій викладає самобутньо%русинське розуміння християнства: усі народи рівні перед Богом; пріоритет єван% гельських засад в організації соціаль% ної інфраструктури; відповідальність перед Богом окремою людиною за свої вчинки, а цілим народом — за справу створення нової християнської цивілі% зації; розмежування функцій держави (світські справи, матеріальний доста% ток тощо) і церкви (душевний спокій і моральна чистота), що зумовлює потребу в незалежному церковному самоуправлінні (міцна інституція, схожа на державну). Прочитані Іларіоном ключові заса% ди християнства з позицій українсько% го світосприйняття стали новим, най% надійнішим, чинником консолідації українського етносу. На їх підставі «запрацював» механізм державниць% ко%правовової свідомості простих лю% дей на рівні спільного розуміння соціальною групою своїх прав як межових ситуацій необхідності і сво% боди, що можна найкраще виразити, перефразувавши відомий афоризм С. Екзюпері — люди почали дивитися не одне на одного, а в одному напрямі. Етнос почав розуміти, що на нього по% кладена відповідальність за «те, що приручили»: оволодівши Словом Бо% жественної істини, люди стали відпо% відальними за побудову нового типу 258 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • І. Луцький цивілізації, де усі будуть пов’язані за% коном любові до ближнього. А це озна% чає, що кожен зможе скористатися своїм правом на любов від іншого, навіть незнайомого, за однієї лише умови — бути готовим відповісти любов’ю, але не тому, хто тобі вчинив добро, а тому, хто його потребує — «ко% перніковський переворот» у свідомості людини, ситуація якісного стрибка в еволюції людського когнітивного механізму. На фоні таких світоглядних пе% ремін за часів митрополита Іларіона формувалась система внутрішньої ор% ганізації Руської Церкви, в якій єпис% копат дублював князівські структури: одна єпархія — одне князівство. Поса% да єпископа визнавалась виборною. Право вибору мала як княжа влада, так і громада прихожан. Щоб забезпе% чити рівність єпархії, посада митропо% лита обіймалась за призначенням. Такий розподіл функцій виявився проблематичним. Жоден із єпископів не міг посісти посади митрополита, щоб не порушити рівності інших. Для уникнення міжособних претензій на митрополиче крісло з боку київської династії було вирішено про виключно іноземне представництво цієї вакансії. Митрополит%іноземець отримував статус верховного судді між своїми. Ця посада мала забезпечувати функ% цію не централізації влади, а миро% творця, посла. Митрополит так і дек% ларувався — посланий Богом, щоб не допустити кровопролиття. Поступово здійснювався розподіл функцій між державою і церквою — процес секуляризації. До компетенції Церкви відійшли такі справи, як: роз% лучення, двоєжонство, зґвалтування, нецерковні форми шлюбу, шлюб з близькими родичами, спадщина між дітьми, чаклунство, єресь, нагляд за терезами і мірами тощо. Важливий елемент церковного життя — опікун% ство над ізгоями (сучасною мовою — маргіналами — людьми, які втратили свій попередній соціальний статус і не здобули нового). Церква жила своїм власним само% бутнім життям, розвивала богослов’я, випускала духовну літературу, розроб% ляла власний стиль, архітектуру, розбудовувала монастирі та храми, го% тувала свої кадри. Відвідувати богослужіння і розумі% тись у богословських питаннях, жерт% вувати на Церкву було престижною справою як для князів, так і для про% стого люду — усі жили чуттям і вірою, що процес побудови нової христи% янської цивілізації розпочався. Володимир Мономах став одним із останніх видатних діячів Київської Русі і продовжував державотворчу справу своїх попередників. Оскільки основи державної та релігійної інсти% туції вже були закладені, то В. Моно% мах зміг повністю зосередитися на праві, зрозуміло, не у плані його як суспільної інституції. Але тим не мен% ша цінність зробленого ним — він висловив у письмовій формі те право, в якому люди вже «дивились в одному напрямі». В. Мономах закликав перш за все «мати страх Божий у серці», будучи певним, що саме це — підстава, щоб «милостиню чинити щедру, бо вона початок добру всякому» [5]. Власне, князь переконував, що Бог має бути присутнім у людському серці (а не десь у Космосі), а страх — це контроль людини над собою, щоб не зробити чо% гось не співвідносного з буттям Бога, милостиня — ще один зі способів са% моконтролю (чи перестрахування?) щодо своєї Боговідповідності. Ось та% ка екзистенціальна спрямованість у доброчинність як нормальний стан людського буття. 259• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • ВПЛИВ ХРИСТИЯНСТВА НА ПРАВОВУ СВІДОМІСТЬ УКРАЇНЦІВ У ДОСВІДІ ПЕРШОЇ УКРАЇНСЬКОЇ ДЕРЖАВИ… Правова свідомість на побутовому рівні функціонує на межі з правовою психологією, яка у свою чергу вира% жається на рівні певних чітких стерео% типів. Як великий знавець людської природи, В. Мономах закликав до формування таких стереотипів: «На% віть і на коні їдучи.., якщо інших моли% тов не можете мовити, то «Господи, по% милуй» благайте без перестану по% тай, — бо ся молитва є ліпша від усіх… ліпше молитися, ніж думати нісеніт% ницю, їдучи» [5]. Суть про глибоке ду% ховне переродження людини (до речі, також один із постулатів раннього протестантизму). Тогочасна оновлена, духовно пере% роджена, українська людина, на думку В. Мономаха, стала внутрішньо гото% вою до таких зрушень у правовій свідомості, які в Європі розпочнуться тільки у ХІХ ст. — до протесту проти смертної кари: «Ні правого, ні винного не вбивайте… не погубляйте жодної душі християнської» [5]. Своїми повчаннями В. Мономах, фактично, закладав правову основу до такого суспільного порядку, який нині має назву «соціальна держава»: «убо% гих не забувайте, але наскільки є змога, по силі годуйте» [5]; «подавайте си% роті»; «за вдовицю вступітесь»; «єпис% копів, і попів, і ігуменів… по силі любіте і подбайте [5] (усе, зазначене в цих пунктах, сучасною мовою говорячи, — це механізм перерозподілу благ. — І. Л.); «а коли підете в путь по землях… нагодуйте стороннього»; «вшануйте гостя — чи простий, чи знатний, чи по% сол, — якщо можете дарунком, а то їжею і питвом»; «недужого одвідайте»; «за мерцем ідіть»; «чоловіка не миніть не привітавши, добре слово йому по% дайте» [5]. «Золотий вік» українського держа% вотворення був обірваний монголо%та% тарською навалою у 1240 р. Проте Україна «зникла» не того року. Вона вмирала поволі, а безповоротно, на% певно, після 1303 р., коли та підвали% на, на якій вона стояла, — православна церква — розкололась навпіл шляхом переміщення Київської митрополії до м. Володимира Суздальського і засну% вання Галицької митрополії. Історич% на аналогія, що ілюструє падіння держави через «вибиття» з%під неї наріжного каменя, — розвал СРСР із послабленням компартії. Наріжний камінь першої україн% ської держави — Українська Право% славна Церква — була керована 22 ми% трополитами, 4 з них — українці. Формально Церква входила до складу Константинопольського патріархату, але фактично діяльність митрополитів була незалежною. Територіально Київ% ська митрополія була значно більшою, ніж Константинопольський патріар% хат, в якому вона стояла на 60%му місці. Підсумовуючи, слід виокремити державотворчі «рецепти» для нашого сьогодення. В українському соціокультурному просторі процеси державотворення та інституалізації Церкви — дзеркальні: у 90%ті роки українське православ’я зазнало свого подальшого розколу (Українська Православна Церква Київ% ського патріархату, Українська Право% славна Церква Московського патріар% хату, крім них — Українська Автоке% фальна Православна Церква і, певною мірою, Українська Греко%католицька Церква). Вслід за цим (чи тому?) ук% раїнський політикум розділив Україну на Східну і Західну. Усі українські православні церкви так чи інакше претендують на (або можуть довести) свій зв'язок з тією Церквою, що її будував Володимир Ве% ликий. За сучасних реалій найбільш виправданий критерій цього зв’язку — ідейний, тобто варіант православ’я, 260 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • І. Луцький найбільш зміщений у бік протестан% тизму. Загальновідомо, що світове православ’я не мало свого єдиного органічного центру (як католицизм), формально цю роль відігравав Візан% тійський патріархат, а після занепаду Візантійської імперії світове право% слав’я набрало ще більшої полісної організації. Тому й виробились від% мінні етнічні варіанти православ’я, наприклад російські старовіри. Щодо суто українського варіанту право% слав’я, то саме воно і має протестант% ську спрямованість (розбудова нової цивілізації на євангельських засадах, рідна мова Богослужіння тощо). Ще Ф. Ніцше помітив, що між євангельськими ідеями та ідеями соціалізму існує багато спільного. Визнаний найдосконалішим, тип соціальної держави розбудували ті європейські держави, що сповідують протестантизм. Концептуальні засади протестантизму — не той Бог, що на небі, а той, що у людському серці, а свідченням того, що з людиною Бог, є її успіх у власній справі. До активної власної праці закликав своїх нащадків і В. Мономах: «У домі своїм не лінуй% теся, а за всім дивіться. Не покладай% теся на тивуна, ні на отрока, що би не посміялися ті, які приходять до вас, ні з дому вашого, ні з обіду вашого» [5]. Те православ’я, що його започатку% вав Володимир Великий, заклало у правову свідомість українців концеп% туально%правові формули «соціальної держави». Саме вони у тривалий період бездержавності (750 років, з 1240 р. по 1990 р.), коли покладатись не було на кого, лише на свого ближ% нього, допомогли українцям вижити, зберігши свою самоідентичність і не розсіятись поміж сильними цього світу. Тому в сучасних державотвор% чих процесах слід спиратись на них як етнічно апробований інструментарій, бо навіть найкращий досвід євро% пейських країн не обов’язково при% лаштується до нашого суспільно%дер% жавного організму. ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ 1. Грушевський М. На порозі Нової України. — К., 1991. — С. 14. 2. Луцький І. М. Правове становище християнства другої доби перед розколом Вселенської Церк$ ви (989–1054 рр.). — Івано$Франківськ, 2000. 3. Колодний А. Академічне релігієзнавство. — К., 2000. 4. Яцук Н. Є. Релігієзнавство : навч.$метод. посіб. для самост. вивч. дисц. — Івано$Франківськ, 2005. 5. Літопис руський. — К., 1989. — С. 454, 457–458. 261• ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • Кістяківський Олександр Федо% рович [14(26) березня 1833 р., с. Городище, тепер Бахмацького району Чернігівської області — 13(25) січня 1885 р., м. Київ] — україн% ський правознавець, історик, архео% граф і громадський діяч, доктор кримі% нального права з 1868 р., професор з 1869 р. Навчався у Чернігівському духов% ному повітовому учи% лищі, з 1847 р. — у Чернігівській духовній семінарії. Закінчив 1857 р. юридичний фа% культет Київського уні% верситету. Працював домашнім учителем у маєтку М. А. Маркеви% ча. У серпні 1858 р. пе% реїхав до Петербурга, служив молодшим по% мічником секретаря в канцелярії ме% жового департаменту Урядового Сена% ту, а з 16 листопада 1860 р. — старшим помічником столоначальника в депар% таменті міністерства народної освіти. У цей час виходять перші наукові публікації О. Ф. Кістяківського — в «Журнале Министерства юстиции» та інших періодичних виданнях. У 1861–1862 рр. — він помічник ре% дактора журналу «Основа», де у 1862 р. опублікована його праця «Характеристика російського і поль% ського законодавства про кріпосне право щодо Малоросії», якою він при% вернув до себе увагу наукових кіл як талановитий дослідник. З 1864 р. — приват%доцент Київського університе% ту. 1867 р. захистив кандидатську дисертацію і був обраний штатним до% центом кафедри кримінального права і судочинства. У серпні 1867 р. виїхав у наукове відрядження до Москви і Петербурга для ви% вчення досвіду застосу% вання на практиці судо% вих статутів 1864 р. Результатом відряджен% ня стала докторська ди% сертація «Історико%дог% матичне дослідження і недопущення обвинува% ченому способів ухиля% тися від слідства і су% ду», захищена 20 грудня 1868 р. На початку 1869 р. О. Ф. Кістяківського обирають екстраординарним, а 16 ли% стопада 1870 р. — ординарним профе% сором кафедри кримінального права і судочинства Київського університету. Із вересня 1871 р. по квітень 1873 р. перебував у закордонному науковому відрядженні — в університетах Відня, Берліна, Неаполя, Рима. До кола на% укових інтересів О. Ф. Кістяківського входили проблеми кримінального права і процесу, судочинства, історії права, кримінології, адвокатури, пені% тенціарної практики. Велику науково% дослідну і педагогічну роботу вчений поєднував з адвокатською практикою та громадською діяльністю. Він був Визнані юристи України ВИЗНАЧНИЙ ПРАВОЗНАВЕЦЬ, ЯКИЙ СИСТЕМАТИЗУВАВ ПЕРШИЙ КОДЕКС УКРАЇНСЬКОГО ПРАВА 262 • ПРАВО УКРАЇНИ • 2009 • № 10 • ISSN 0132�1331 • Визначний правознавець, який систематизував перший кодекс українського права присяжним повіреним, гласним Київ% ської думи, головою Київського юри% дичного товариства (з 1879 р.), дирек% тором Київського тюремного комітету (1865–1870), головою адміністрації Городищенських цукрових заводів (1881–1884). Серед основних праць О. Ф. Кістя% ківського слід назвати: «Нарис анг% лійського кримінального процесу (за Міттермайєром)» (1860), «Адвокату% ра у Франції, Англії та Німеччині» (1863), «Виклад основ кримінального права за Наказом імператриці Катери% ни II» (1864), «Про недопущення об% винуваченому способів ухилення від слідства і суду» (1868), «Вплив Бек% каріа на російське кримінальне право» (1875), «Нариси волосного суду і на% родних юридичних звичаїв» (1872), «Найголовніші моменти розвитку на% уки кримінального права» (1876), «Розробка питання про пред’явлення цивільним судом питань цивільного права, які виникають при провадженні кримінального суду» (1877), «Дослі% дження про смертну кару». О. Ф. Кістяківський — автор «Еле% ментарного підручника загального кримінального права» (1875), допов% неного і перевиданого 1882 р. під назвою «Елементарний підручник загального кримінального права, з до% кладним викладом основ російського кримінального законодавства». Вче% ний також склав «Програму для зби% рання юридичних звичаїв та народних поглядів у галузі кримінального пра% ва» (1878). Названі праці суттєво збагатили юридичну науку. Їх визначальною рисою є прагнення автора до встанов% лення об’єктивної природи існуючих правових інститутів і визначення ефективних механізмів їх використан% ня на користь суспільства. Праця вче% ного «Молоді злочинці та установи для їх виправлення з оглядом росій% ських установ» (1878) не втратила ак% туальності й нині. У кожному право% порушнику О. Ф. Кістяківський бачив насамперед людину, яку треба виправ% ляти вживанням доцільних заходів, оскільки «і найбільший злочинець здатний до виправлення». Він за% стерігав, що три чверті злочинців — це жертви неправедного суспільного життя. Найвагоміший науковий внесок О. Ф. Кістяківського у формуванні ук% раїнської правової системи — його ба% гаторічна праця по збиранню, систе% матизації та опублікуванню зі своєю передмовою видатної пам’ятки права та правової думки, першого кодексу українського права — «Права, за яки% ми судиться малоросійський народ» (1879). Свою відданість служінню право% порядку та юридичній науці Олек% сандр Федорович Кістяківський пере% дав своїм синам — Богдану Олександ% ровичу та Ігорю Олександровичу, які також стали відомими юристами.

Визначний правознавець, який систематизував перший кодекс українського права

Institution

Ähnliche Einträge